11.5.5 Kennisversplintering – jurisprudentie en literatuur (Duitsland)

537. Nederlandse jurisprudentie over de toerekening van de kennis van een functionaris die tevens wederpartij van de rechtspersoon is in gevallen van kennisversplintering heb ik niet aangetroffen. In Duitse databanken vond ik slechts in één publicatie een opmerking over dit onderwerp, en daarnaast één arrest van het BGH. In een handboek over Duits verzekeringsrecht is te lezen dat wanneer een verzekeringnemer tevens medewerker van de verzekeraar is, en zijn reeds bestaande ziekte slechts blijkt uit zijn personeelsdossier op de personeelsafdeling, de kennis van deze omstandigheden niet zonder meer moeten worden toegerekend aan het bestuur van de verzekeraar (lees: aan de verzekeraar).1

538. Het BGH oordeelt in 1987 over een geschil tussen een bank en de broer van een werknemer van de bank.2 De medewerker in kwestie is de heer E, die het op enig moment heeft geschopt tot leider van een filiaal van de bank. In 1981 opent E een depositorekening bij de bank waarop hij DM 80.000 stort. Op 1 juni 1982 vraagt E aan de bank om de rekening op naam van zijn broer te zetten. Daartoe instrueert hij een medewerkster van de bank om een formulier voor het openen van de rekening in te vullen, welk formulier door de broer wordt ondertekend.3 De bank blijft echter de naam van E aanhouden voor de rekening en blijft de correspondentie daarover aan E sturen. Op enig moment eist de broer het saldo op van de bank. De bank weigert uit te betalen, stellend dat zij het saldo heeft verrekend met een vordering op E uit hoofde van schadevergoeding. E zou zich namelijk in de periode tussen september en december 1982 – dus na het verzoek tot wijziging van de tenaamstelling – op strafbare wijze hebben verrijkt ten laste van het vermogen van de bank. De broer betoogt onder meer dat E het geld altijd als trustee voor hem heeft gehouden, zodat het saldo nooit tot het vermogen van E heeft behoord. Verrekening zou daarom niet zijn toegestaan. Het BGH oordeelt dat de bank uitsluitend een beroep op verrekening mag worden ontzegd als sprake is van een open trust (offene Treuhand), dat wil zeggen: als aan de bank bij het openen van de rekening is meegedeeld dat de rekeninghouder het saldo uitsluitend houdt als trustee. Alleen in dat geval wist de bank namelijk vóór het ontstaan van haar eigen tegenvordering dat haar schuld aan E materieel een schuld aan een ander was.4 Hier is volgens het BGH echter sprake van een verborgen trustrekening (verdecktes Treuhandkonto). De bank droeg geen kennis van het trustkarakter van de rekening enkel vanwege het feit dat E medewerker was van de bank. Er is geen grond om de kennis van E toe te rekenen aan de bank onder (analoge) toepassing van § 166 BGB.5 De ratio van § 166 BGB is dat wanneer iemand een vertegenwoordiger inzet bij het verrichten van rechtshandelingen, hij ook moet aanvaarden dat de kennis van die vertegenwoordiger aan hem wordt toegerekend. E trad bij de opening van de depositorekening echter niet op als vertegenwoordiger van de bank, maar als klant. Nu de vordering van de bank op E is ontstaan voordat de bank kennis kreeg van het bestaan van de trust, mag de bank verrekenen.

539. Dit is een geval van kennisversplintering: E trad niet namens de bank op bij het openen van de rekening; de wetende en de handelende functionaris vielen niet samen.6 In 1987 had het BGH nog niet zijn arresten over de Organisationspflicht gewezen.7 Ook onder die doctrine zou de kennis van E naar mijn mening echter niet gelden als kennis van de bank – en evenmin onder de Nederlandsrechtelijke variant daarvan die ik in hoofdstuk 9 heb geïntroduceerd. Het feit dat E zijn kennis over het trustkarakter van de depositorekening niet (duidelijk genoeg) heeft doorgegeven aan de collega’s binnen de bank die belast waren met het beheer van die rekening, duidt niet op de schending van een organisatieplicht. Naar mijn idee spelen twee omstandigheden een belangrijke rol bij de beoordeling van deze casus. De eerste behandelde ik daarnet al bij de uitgangspunten: de bank had geen zeggenschap over de gedragingen van E als rekeninghouder. Het risico dat hij zijn kennis niet zou doorgeven aan collega’s, was voor de bank moeilijk beheersbaar. De tweede relevante omstandigheid is de strekking van de toepasselijke norm. Die norm is hier: de bank mag een vordering op de rekeninghouder niet verrekenen met een schuld aan de rekeninghouder in geval van een open trust. Een trust is ‘open’ indien de trustee de wederpartij heeft ingelicht over het bestaan van de trust.8 Het niet kunnen verrekenen is dus niet het rechtsgevolg van de kennis van de bank, maar van de mededeling aan de bank. Heeft de bank reeds kennis van het karakter van de trust, dan maakt dat een mededeling hooguit overbodig. Het feit dat de norm uitgaat van informatieverschaffing op initiatief van de trustee of de begunstigde, brengt echter mee dat laatstgenoemden er niet snel van mogen uitgaan dat de bank de relevante kennis reeds heeft – zeker niet indien zij weten dat de relevante kennis slechts aanwezig is bij een andere functionaris of afdeling dan degene die belast is met het beheer van de rekening. Dit alles geldt naar mijn mening onafhankelijk van de vraag of in dit geval sprake was van een opzetje tussen E en zijn broer. Daarover biedt het arrest geen uitsluitsel.