III.7.4.2 Het nemo-teneturbeginsel vanuit filosofisch en positiefrechtelijke perspectief vergeleken

Een van de moeilijkste vragen met betrekking tot de reikwijdte van de bescherming onder het nemo-teneturbeginsel is de verhouding met het zwijgrecht. In welke mate overlappen deze eerlijk-procesrechtonderdelen en welke aanvullende bescherming biedt het nemo-teneturbeginsel naast het zwijgrecht? Het zwijgrecht bepaalt dat de verdachte in een strafproces te allen tijde mag zwijgen. De bescherming is derhalve heel breed – altijd – en heel smal – het betreft alleen verklaringen. Op het eerste gezicht ligt op dat laatste gebied, ter aanvulling van de enge bescherming van bepaalde bewijsmiddelen, ruimte voor het nemo-teneturbeginsel. Volgens mij is dat ook de ruimte die het nemo-teneturbeginsel hoort in te nemen.

In dit hoofdstuk is al herhaaldelijk het onderscheid tussen bescherming tegen bepaalde opsporingsmiddelen en bescherming tegen verkrijging van bepaald type bewijsmateriaal beschreven. Het means based nemo-teneturbeginsel beschermt tegen ongeoorloofde middelen om bewijs te vergaren. Het material based nemo-teneturbeginsel beschermt tegen gedwongen verkrijging van materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat. Mijns inziens kan dit laatste vanwege twee redenen niet de bedoelde werking van het nemo-teneturbeginsel zijn. Ten eerste overlapt de bescherming dan ten minste voor een zeer groot deel met de bescherming van het zwijgrecht, terwijl algemeen is aanvaard dat beide internationale standaarden voor een eerlijk proces zijn. Ten tweede zet een material based-beginsel de deur wagenwijd open voor onrechtmatige opsporing. Het nemo-teneturbeginsel beschermt dan namelijk alleen tegen de gedwongen verkrijging van een bepaald type bewijs. Enkel bij dit type bewijsmateriaal kan de verdachte de bescherming van het nemo-teneturbeginsel inroepen. Bij elke vorm van verkrijging van alle andere soorten bewijsmiddelen beschermt het nemo-teneturbeginsel hem niet. Dit strookt niet met onder andere de rule of law, de ideeën over een eerlijk proces en de mogelijkheid voor partijen (en dus ook de verdediging) om zelfstandig en autonoom beslissingen te nemen in het proces. Volgens mij heeft het nemoteneturbeginsel geen bestaansrecht en bevordert het niet een eerlijk proces als het enkel of in eerste instantie bescherming biedt tegen de gedwongen verkrijging van bepaald bewijs. In de kern is het een beginsel dat de verdachte beschermt tegen gedwongen medewerking aan de bewijsgaring, onafhankelijk van het type bewijs. Op deze wijze heeft het nemo-teneturbeginsel bestaansrecht naast het zwijgrecht en biedt het bescherming tegen elke ongeoorloofde opsporingshandeling.

Dit betekent mijns inziens dat het verbod op ongeoorloofde dwang een noodzakelijke rechtsgrond voor het nemo-teneturbeginsel is. Door dit verbod worden heel veel uitgangspunten van de strafvordering bereikt of mogelijk gemaakt. Met andere woorden, het verbod op ongeoorloofde dwang is een ‘steunrechtsgrond’. Het nemo-teneturbeginsel verbiedt ongeoorloofde dwang, niet omdat dwang per definitie ongeoorloofd is, maar omdat door de afwezigheid van ongeoorloofde dwang de betrouwbaarheid van bewijs dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat niet wordt beïnvloed en het de verdachte mogelijk maakt om autonoom en zelfstanding zijn proceshouding te bepalen. Het verbod op ongeoorloofde dwang bewaakt de materiële waarheidsvinding doordat bewijs niet wordt beïnvloed en doordat ook de verdediging het verhaal met betrekking tot de tenlastelegging mag presenteren. Zoals in paragraaf 1.5 uitgebreid aan bod kwam, ligt volgens mij een netwerk, een samenspel van rechtsgronden aan de basis van het nemoteneturbeginsel.

De twee hierboven genoemde doelen – bewaking materiële waarheidsvinding en bevordering procesautonomie – staan nadrukkelijk centraal in de rechtspraak van het EHRM over artikel 6 EVRM in het algemeen en het nemo-teneturbeginsel in het bijzonder. Het EHRM overwoog meermaals dat de grondslag van het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht ligt:

Het is gezien de bescherming van de verdachte tegen ongeoorloofde dwang (improper compulsion) niet verwonderlijk dat het EHRM het nemo-teneturbeginsel benadert vanuit de gedachte om de verdachte te beschermen tegen ongeoorloofde opsporingshandelingen en niet slechts tegen de verkrijging van bepaald type bewijsmiddelen. Om tot een schending van het nemo-teneturbeginsel te komen, moet derhalve worden vastgesteld dat ongeoorloofde dwang is gebruikt. De dwang kan ongeoorloofd zijn omdat de aard van dwang te zwaar is, omdat de mate van dwang te hoog is of de procedure niet is omgeven door relevante waarborgen. Omdat de bescherming tegen ongeoorloofde dwang een is om, als doel, de waarheidsvinding te bewaken en de wil van de verdachte te respecteren, is de gebruikmaking van ongeoorloofde dwang onvoldoende voor een schending. Om de waarheidsvinding negatief te beïnvloeden of de procesautonomie te beperken, moet het onder dwang verkregen bewijs (dat mogelijk onbetrouwbaar is) worden gebruikt in de procedure. Hierbij lijkt het EHRM elk gebruik dat invloed heeft op een strafrechtelijk relevante beslissing te verbieden. Hieronder vallen onder meer het gebruik ter verificatie van ander bewijs, ter ondersteuning van de bewezenverklaring en bij het toemeten van de straf.

De uitwerking van het nemo-teneturbeginsel in de rechtspraak van de Hoge Raad past niet in de hierboven uitgestippelde lijn. De bescherming bij de gedwongen verkrijging van administratieve bescheiden (en andere goederen) verschilt.2 In de rechtspraak van EHRM is niet de aard van de in het document vervatte verklaring de grond geweest waarop in onder andere de zaken Funke en J.B. om tot een schending van het beginsel te concluderen.3 In deze zaken zijn de aard van dwang beslissend voor het oordeel dat de vordering om documenten over te dragen niet in overeenstemming met artikel 6 EVRM is. Met geen woord in deze en andere zaken wordt over de aard en inhoud van de documenten gerept. Doordat de Hoge Raad de aard van het document (is het een verklaring of niet) voorop stelt, betekent dit dat de Hoge Raad geringere bescherming biedt aan verdachte die onder dwang van financiële sancties documenten moeten overdragen.

Na analyse van de rechtsgronden van en de rechtspraak over het nemo-teneturbeginsel kan het volgende worden geconcludeerd: Het beginsel heeft bestaansrecht naast het zwijgrecht namelijk door, in tegenstelling met het zwijgrecht, zijn bescherming niet te focussen op de aard van het bewijs maar op de wijze van verkrijging. Het zwijgrecht beschermt de verdachte tegen elke handeling waardoor niet kan worden gezegd dat zijn verklaring in vrijheid is afgelegd. Het nemo-teneturbeginsel beschermt in aanvulling daarop tegen elke ongeoorloofde vorm van opsporing bij de verkrijging van alle bewijsmiddelen. Gezamenlijk bewaken zij de materiële waarheidsvinding en voorkomen zij justitiële dwalingen – omdat bij afgedwongen verklaring kan worden getwijfeld aan de betrouwbaarheid – en de autonome en zelfstandige positie van de verdediging in het geding.