6.3.4 De gevolmachtigde is tevens de wederpartij

151. Een gevolmachtigde kan tevens optreden als wederpartij van de volmachtgever. Er is dan sprake van Selbsteintritt (art. 3:68 BW). Voor een dergelijk geval is art. 3:66 lid 2 BW niet geschreven. Het artikellid beschermt naar mijn mening niet de wederpartij die zijn eigen kennis of geestestoestand wil laten gelden als die van de onwetende volmachtgever. Wanneer een derde de kennis van de ‘gevolmachtigde wederpartij’ wil laten gelden als die van de volmachtgever, kan de strekking van de norm aan een dergelijke toerekening in de weg staan. Dit laatste wordt in literatuur en rechtspraak bevestigd ten aanzien van art. 47 Fw.

152. Om een verplichte rechtshandeling op grond van art. 47 Fw vernietigbaar te laten zijn wegens ‘overleg’, moet bij zowel de schuldeiser als de schuldenaar het oogmerk hebben voorgezeten om door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen.1 De schuldeiser kan soms tevens gevolmachtigde zijn van de schuldenaar-volmachtgever. Een poging om in een dergelijk geval het oogmerk van de schuldeiser op grond van art. 3:66 lid 2 BW toe te rekenen aan de schuldenaar, strandde in Van Leuveren q.q./ING Bank.2 In die zaak hadden de kredietnemers, tevens pandgevers, een algemene volmacht verstrekt aan ING Bank om de vorderingen van de pandgevers op derden te verpanden aan de bank. De bank liet dagelijks een verzamelpandakte registreren waarin zij namens al haar pand- en volmachtgevers hun vorderingen op derden aan zichzelf verpandde. De pandgevers zijn op enig moment failliet verklaard. De curator stelde dat het oogmerk van ING Bank om zichzelf te begunstigen, op grond van art. 3:66 lid 2 BW moest worden toegerekend aan de pandgevers. Op die manier zou zijn voldaan aan het vereiste van ‘overleg’ van art. 47 Fw. Volgens A-G Timmerman is voor toepasselijkheid van art. 47 Fw daadwerkelijke wetenschap en/of oogmerk van de schuldenaar vereist, en is niet voldoende dat deze kunnen worden toegerekend. Dat laatste zou naar zijn mening niet te rijmen zijn met de zeer terughoudende rechtspraak van de Hoge Raad over het ‘overleg’-begrip.3 Van Mierlo had dit standpunt al in 1995 ingenomen.4 De Hoge Raad wijdt er weinig woorden aan: “Daarbij bestaat, anders dan het middel voorstaat, geen grond om het oogmerk van ING om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de volmachtgevers.”5

Is de gevolmachtigde/wederpartij echter niet een externe partij, maar een functionaris van de rechtspersoon, dan kan het naar mijn idee anders liggen. In dergelijke gevallen zal het soms juist die functionaris zijn op wiens kennis het aankomt om het ‘daadwerkelijke oogmerk’ aan de zijde van de volmachtgever (de rechtspersoon) te bepalen. Zie over dit soort problematiek ook paragraaf 11.5.