III.7.1.1 Betrouwbaarheid van het bewijs

Een rechtsgrond die bij veel auteurs erkenning vindt, ziet het nemo-teneturbeginsel in het belang van de materiële waarheidsvinding. Het bewijs dat ter terechtzitting wordt gepresenteerd dient betrouwbaar te zijn zodat de rechter niet dwaalt ten aanzien van de feiten. Het nemo-teneturbeginsel is in deze zin een bescherming tegen onbetrouwbaar bewijs. Vooral wanneer van de verdachte een actieve bijdrage aan de materiële waarheidsvinding wordt verlangd, kan de waarde van het bewijs afnemen. Een duidelijk voorbeeld is een bekennende verklaring van de verdachte afgelegd onder fysieke en/of psychische dwang. Soms bekent de verdachte om tegemoet te komen aan de dwang of om de druk te laten stoppen. Uit onderzoek blijkt dat onder druk afgelegde bekennende verklaringen vaak ten grondslag liggen aan rechterlijke dwalingen.1

De rechtsgrond die de materiële waarheidsvinding voorop stelt, bekijkt het nemo-teneturbeginsel vanuit de positie en de taak van de rechterlijke macht.2 Het is belangrijk dat rechters erop kunnen vertrouwen dat het bewijs dat wordt gepresenteerd en waarop zij hun beslissing baseren betrouwbaar is. Het bekijken van het nemo-teneturbeginsel vanuit de betrouwbaarheid van het bewijs past goed bij een zuiver of sterk inquisitoir stelsel. In een inquisitoir proces worden de belangen van de verdachte – hij is immers object van onderzoek – ondergeschikt gemaakt aan het publieke belang van de waarheidsvinding. Wanneer opsporingsmethoden bijdragen aan de waarheidsvinding, dan zijn inbreuken op grondrechten gerechtvaardigd.3 Als het nemo-teneturbeginsel enkel vanuit deze rechtsgrond wordt bekeken, zou niets erop tegen zijn dat de rechter gebruik maakt van betrouwbaar bewijs, ongeacht de (on)rechtmatige verkrijging van het bewijsmateriaal. Het belang van de waarheidsvinding staat immers voorop en betrouwbaar bewijs is een noodzakelijke voorwaarde voor de waarheidsvinding. Als de onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs niet aantast, waarom zou men het bewijs dan niet mogen gebruiken? Het nemo-teneturbeginsel probeert namelijk (mede) te bewerkstelligen dat de rechter zijn beslissing op betrouwbaar bewijs baseert. Overigens is het belang van de materiële waarheidsvinding niet alleen relevant voor de rechterlijke macht, ook voor de verdachte burger en voor de gehele samenleving is het belangrijk dat rechterlijke beslissingen op betrouwbare informatie steunen. Het vertrouwen van de samenleving in (de feitelijke juistheid van) rechterlijke beslissingen wordt geschonden en neemt af als regelmatig rechterlijke dwalingen plaatsvinden.4

Schalken lijkt in de benadering vanuit de betrouwbaarheid van het bewijs het primaire belang van nemo-teneturbeginsel te zien.5 Hij beargumenteert dat

Volgens mij houdt Schalkens punt het volgende in: het nemo-teneturbeginsel biedt de verdachte bescherming tegen gedwongen medewerking aan ondeugdelijke, onbetrouwbare onderzoeksmethoden. Bij betrouwbare opsporingsmethoden kan verdachts vrijheid worden beperkt om zijn aandeel in de bewijsgaring zelf te bepalen. De betrouwbaarheid van het te verkrijgen bewijs en de mogelijke bijdrage van dat bewijs voor beslissing over het ten laste gelegde feit rechtvaardigen een beperking van het nemo-teneturbeginsel. Het publieke belang van de waarheidsvinding, tenminste bij betrouwbare onderzoeksmethoden, prevaleert boven de verdachte zijn vrije beschikking over zijn aandeel in de bewijsgaring.

Zolang de verdachte wordt onderworpen aan (eventueel) onbetrouwbare opsporingsmethoden, zoals leugendetectie, hypnose en narcolepsie, biedt het nemo-teneturbeginsel bescherming tegen gedwongen medewerking. Bij betrouwbare onderzoeksmethoden, zoals het DNA-onderzoek, mag de verdachte (tot bepaalde mate) worden verplicht om mee te werken. De bescherming van het nemo-teneturbeginsel is in deze visie afhankelijk van de betrouwbaarheid van de gebruikte onderzoeksmethode.

Wordt de betrouwbaarheid van het bewijs en het belang van de materiële waarheidsvinding als enige of primaire rechtsgrond voor het nemo-teneturbeginsel gezien, dan vallen enkel de waarborgen voor de verklaringsvrijheid – het zwijgrecht, de cautie en het pressieverbod – onder het nemo-teneturbeginsel.6 Bij een afgedwongen verklaring zou altijd de vraag moeten rijzen of de verklaring recht doet aan de waarheid. De verklaring van een persoon kan eenvoudig worden gemanipuleerd. Door bedreigingen of het toepassen van geweld op de persoon of zijn familie kan de voor justitie gewenste verklaring worden verkregen. Het is in bepaalde situaties, gezien de omstandigheden, eenvoudiger een onware verklaring af te leggen dan de pijn van fysiek letsel te verdragen. De kans is derhalve aanwezig dat een afgedwongen verklaring een onbetrouwbaar bewijsmiddel is. Deze redenering gaat echter niet op voor – kort gezegd – objectief bewijs. Omdat in deze visie de bescherming van het nemo-teneturbeginsel zich richt tegen onbetrouwbaar bewijs, zullen onderzoeksmethoden die wetenschappelijk aanvaard zijn en tot objectief bewijs leiden (denk bijvoorbeeld aan een match na een DNA-onderzoek), buiten de bescherming van het beginsel vallen. De kwaliteit van het bewijs wordt niet aangetast als geweld tegen de verdachte wordt toegepast. Bloed dat onder fysiek geweld is afgenomen, is niet van mindere kwaliteit dan bloed dat vrijwillig is afgestaan. De betrouwbaarheid van een DNA-analyse is bij beide soorten verkrijging van het bloed exact hetzelfde. Hetzelfde geldt voor ander bewijs dat al bestaat, dat niet gefabriceerd hoeft te worden.7 Wat te zien is op foto’s van een met gebruikmaking van geweld tegen de verdachte uit een computer gehaalde harde schijf, wordt door dat geweld niet aangepast. De rechtsgrond betrouwbaarheid van het bewijs kan daarom volgens mij alleen het beperktere zwijgrecht verklaren en ondersteunen, maar niet het volledige nemo-teneturbeginsel. Als deze rechtsgrond als enige rechtsgrond voor het nemo-teneturbeginsel zou worden gepresenteerd, geeft dit een vrijbrief om bewijs dat betrouwbaar is door middel van dwang te vergaren.

Beredenerend vanuit de rechtsgrond betrouwbaarheid van het bewijs geldt voor de beoordeling van (neuro)geheugendetectie in het licht van het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht dat moet worden bekeken of het resultaat van de test (elektrische signalen in de hersenen) aan betrouwbaarheid verliest als het onder (enige vorm van) dwang wordt afgenomen. Als dwang de betrouwbaarheid van de test aantast, valt er veel voor te zeggen het resultaat van de GKT op eenzelfde manier te behandelen als een verklaring. Als dwang de betrouwbaarheid van de test niet aantast, lijkt een vergelijking met bijvoorbeeld bloed voor de hand te liggen. In die laatste situatie betekent dit dat de GKT onder enige vorm van dwang kan worden afgenomen zonder dat het resultaat onbetrouwbaar wordt.