Het pre-insolventieakkoord 2016/2.7:2.7 Verschillende governancemodellen in collectieve procedure denkbaar

Het pre-insolventieakkoord 2016/2.7

2.7 Verschillende governancemodellen in collectieve procedure denkbaar

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vervangt men, om het common pool probleem op te lossen, individuele verhaalsprocedures door een collectieve procedure, dan ontstaat als logisch voortvloeisel daarvan een governance vraagstuk: hoe moet het collectief beslissen?

Een beslissing over de verdeling van de beschikbare waarde hoeft het collectief in beginsel niet te nemen. De verdeling wordt in beginsel bepaald door de onderscheiden pre-faillissementsrechten van de crediteuren.

De belangrijkste beslissing die het collectief moet nemen gaat over de vraag hoe de beschikbare waarde het best te realiseren: moet de onderneming in stukken of als geheel worden verkocht en, zo ja, op welke wijze, aan wie en tegen welke voorwaarden of kan de onderneming beter worden overgenomen door de crediteuren zelf?

Voor een oplossing van het common pool probleem is een democratisch governance model, zoals een akkoordprocedure in eenvoudigste vorm, niet per se vereist.1 Het belangrijkste dat nodig is om het common pool probleem op te lossen, is: (i) de mogelijkheid om tijdelijk individuele verhaalsrechten te bevriezen om een ongecontroleerde wedloop op de activa van de onderneming te voorkomen, (ii) een mechanisme om de beschikbare waarde op een gecoördineerde wijze te realiseren en (iii) waarborgen die schuldeisers het vertrouwen geven dat ieder het zijne zal ontvangen overeenkomstig diens recht.2

De beslissing hoe de beschikbare waarde het best te gelde is te maken ten behoeve van de crediteuren als geheel is met verschillende governance modellen te nemen. Een autocratisch beslismodel is denkbaar, waarbij bijvoorbeeld een bewindvoerder of curator zelfstandig ten behoeve van het collectief beslist. Een judicieel systeem is denkbaar, waarbij een rechter de beslissing neemt na partijen te hebben gehoord. Een democratisch beslismodel, zoals ten dele ten grondslag ligt aan een akkoord, is ook een van de mogelijkheden.3

Een democratisch beslismodel verdient lang niet altijd de voorkeur. Met name in situaties waarin er grote tijdsdruk bestaat, de beschikbare waarde in rap tempo verdampt en er geen reële andere mogelijkheid bestaat dan een activatransactie, kan een autocratisch model de voorkeur verdienen waarbij een functionaris, zoals een curator, snel en doortastend namens de crediteuren als groep kan handelen en beslissen.4 Is er geen andere reële optie dan een verkoop tegen betaling in contanten aan een derde, dan zijn de belangrijkste beslissingen die voor het collectief moeten worden genomen die over de inrichting van het verkoopproces en de prijs. Deze komen mij voor als beslissingen die de crediteuren ex ante aan een curator (onder toezicht van een rechter-commissaris) in de geschetste omstandigheden wel zouden willen toevertrouwen. Democratische besluitvorming over deze onderwerpen zou, onder de tijdsdruk en andere beperkende omstandigheden, het resultaat voor de crediteuren als geheel zelfs negatief kunnen beïnvloeden.5

Een going concern verkoop aan een derde (liquidatie) geniet in het merendeel van de gevallen de voorkeur boven een herstructurering (overdracht van de onderneming aan de crediteuren zelf).6 Baird zet overtuigend uiteen waarom het belang van de crediteuren als geheel in de regel beter gediend is met een activaverkoop aan een derde dan met een reorganisatie (verkoop aan de crediteuren zelf) en geeft daarmee een verklaring voor het verschijnsel dat in het overgrote deel van de Chapter 11 procedures een activatransactie en geen traditionele reorganisatie meer plaatsvindt.7 Deze activatransacties vinden plaats zonder de totstandkoming van een akkoord en daarmee zonder de daarbij behorende democratische besluitvorming.

Dit neemt niet weg dat zich nog steeds situaties voor kunnen doen waarin een verkoop van de onderneming (going concern) tegen betaling in contanten onder de gegeven omstandigheden slechts mogelijk is tegen een prijs die zo ver beneden de gepercipieerde waarde van de onderneming ligt dat het aantrekkelijker voor de crediteuren kan zijn (of lijken) om de onderneming zelf over te nemen (en daarmee door te financieren).8

Het is met name voor deze situaties, waarin de beslissing voorligt om de crediteuren de onderneming zelf te laten overnemen en door te laten financieren, dat een democratisch beslissingsmodel naar mijn mening geboden is. Ik kom hier in hoofdstuk 4 op terug.9

Jackson en Baird spreken bij de ontwikkeling van hun creditors’ bargain theorie geen concrete voorkeur voor een governance model uit, maar veronderstellen het governance model van Chapter 11. Wel benadrukken zij het belang van een algemene regel die vanzelfsprekend lijkt, maar verrassend vaak wordt veronachtzaamd. Dit is de regel dat degenen die bij een bepaalde beslissing of maatregel baat hebben, ook de lasten (kosten en risico’s) daarvan moeten dragen.10 Er vindt anders geen goede baten/lasten afweging plaats. Ligt de beslissing over het nemen van een maatregel in handen van iemand die er uitsluitend of voornamelijk baat bij heeft, terwijl de lasten uitsluitend of voornamelijk liggen bij een ander, dan zal de beslisser voor de maatregel kiezen ook al overtreffen de lasten de baten ervan. Dit veroorzaakt perverse prikkels in het systeem en leidt per saldo niet tot het beste resultaat voor de crediteuren als groep (lasten overstijgen de baten). Dit gevaar speelt in het bijzonder bij de beslissing om de onderneming (tijdelijk) voor te zetten en bij de keuze voor een herstructurering in plaats van een liquidatie. Ook hierop kom ik in het vervolg terug.11

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.