3.2 Het kapitaal van de BV

In de literatuur wordt een aantal gemeenschappelijke kenmerken van een kapitaalvennootschap onderscheiden. Die kenmerken zijn (i) rechtspersoonlijkheid, (ii) beperkte aansprakelijkheid, (iii) overdraagbaarheid van aandelen, (iv) een gecentraliseerd management in de vorm van een bestuur (v) en gedeelde eigendom door kapitaalverschaffers.1

Het bijeenbrengen van kapitaal ter financiering van de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap en de beperkte aansprakelijkheid van haar financiers of aandeelhouders is al zo oud als de oprichting van de Verenigde Oost-Indisch Compagnie (VOC) in 1602.2 In Amerikaanse literatuur wordt in dit kader gerefereerd aan de ‘Act of Magic’.3 Daarmee wordt bedoeld dat deelnemers in het kapitaal van de VOC dat kapitaal permanent aan de VOC ter beschikking stelden. Voor de VOC was dit geen lening, omdat er geen terugbetalingsverplichting van de hoofdsom gold. De VOC kon in feite doen en laten met het kapitaal wat zij wilde. Voor de deelnemer in het kapitaal van de VOC bestond de mogelijkheid tot verkoop van het aandeel in de VOC zonder dat daartoe medewerking van de VOC was vereist. Deze structuur en wijze van financiering van het (eigen) vermogen van de VOC wijkt niet veel af van het huidige BV-recht.

De besloten vennootschap is een kapitaalvennootschap. Het kapitaal dat bij oprichting wordt gerealiseerd, vormt de eerste aanzet tot het (eigen) vermogen van de vennootschap. Dat vermogen wordt gefinancierd of bijeengebracht door de uitgifte van aandelen en door het creëren van reserves, zoals het reserveren van winst of agioreserve. Zowel onder het oude als het nieuwe BV-recht is de aandeelhouder niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht.4 Aandeelhouders houden aldus aandelen in het kapitaal van de BV en nemen in dat kapitaal deel. In paragraaf 3.6 ga ik nader op het aandeel in.

Door invoering van de flex-BV is het verplichte maatschappelijk kapitaal als bedoeld in art. 2:175 lid 1 BW komen te vervallen.5 De wet spreekt nu alleen over de BV als een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld kapitaal. Dat neemt niet weg dat het mogelijk blijft in de statuten een maatschappelijk kapitaal op te nemen.6

Het kapitaal wordt gevormd doordat de aandeelhouder het aandeel neemt, waartegenover de aandeelhouder tot inbreng van hetgeen overeengekomen op dat aandeel verplicht is. Deze verplichtingen zijn vastgelegd in art. 2:191 en 2:191a BW. Art. 2:191 BW bepaalt onder meer dat bij het nemen van het aandeel moet daarop het nominale bedrag worden gestort. Bedongen kan worden dat het nominale bedrag of een deel daarvan eerst behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. Een aandeelhouder kan niet geheel of gedeeltelijk worden ontheven van de verplichting tot storting, behoudens het bepaalde in art. 2:208 BW. Art. 2:191a BW drukt uit onder meer dat storting op een aandeel in geld, eventueel in een andere valuta dan de euro, moet geschieden voor zover niet een andere inbreng is overeengekomen. Het minimum gestort en geplaatst kapitaal van € 18.000 is bij de invoering van de flex-BV afgeschaft.7 Hoewel oorspronkelijk bedoeld ter bescherming van crediteuren, is op die verplichting veel kritiek gekomen.8 Daarnaast geldt dat € 18.000 bij oprichting voor de ene BV voldoende is en voor de andere BV volstrekt niet. Vergelijk bijvoorbeeld een onderneming in de dienstverlening en een onderneming met kapitaalintensieve productiemiddelen. In dit kader wordt ook wel van ‘adequate financiering’ van de door de vennootschap gedreven onderneming gesproken.9 De invoering van de flex-BV maakt de oprichting van een BV met een zeer gering kapitaal mogelijk, bijvoorbeeld één aandeel met een nominale waarde van € 0,01.10 Blijkens art. 2:191 lid 1 BW kan bedongen worden dat de nominale waarde eerst later dan bij oprichting zal worden gestort.