11.4.2 Standaardgeval – uitgangspunt en nuanceringen

511. In een standaardgeval is er in beginsel geen reden om de kennis die de betrokken functionaris heeft opgedaan in een andere functie, niet toe te rekenen aan de rechtspersoon. Net als bij de toerekening van privékennis doet het ‘schizofrenie-argument’ zich gelden: de functionaris kan de kennis die hij in een andere functie heeft verkregen, niet uitschakelen op het moment dat hij voor de rechtspersoon optreedt. Bij privékennis bestaan argumenten voor een uitzondering op het uitgangspunt. Deze vloeien voort uit het respect voor de persoonlijke levenssfeer van functionarissen. Die argumenten gaan bij kennis uit een andere functie in beginsel niet op.

512. Wel zijn enkele nuanceringen mogelijk. Ten eerste dient een uitzondering te worden gemaakt indien de functionaris een geheimhoudingsplicht heeft jegens de (rechts)persoon in wiens dienst hij de kennis heeft opgedaan. Arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten van opdracht bepalen nogal eens dat de daarin opgenomen geheimhoudingsbedingen van kracht blijven na het einde van de dienstbetrekking of opdracht. Een geheimhoudingsplicht kan ook voortvloeien uit hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De functionaris in kwestie riskeert op grond van art. 273 Sr strafvervolging indien hij informatie die hij in die functie heeft opgedaan, deelt binnen de rechtspersoon of met de wederpartij van de rechtspersoon. De functionaris zou in dat geval veelal toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen jegens de (rechts)persoon in wiens dienst hij de kennis heeft opgedaan. Ook kan het delen van de informatie met zijn nieuwe collega’s onrechtmatig zijn jegens de wederpartij van de rechtspersoon in wiens belang de geheimhoudingsplicht was overeengekomen. Van de functionaris mag niet gevergd worden dat hij een strafbaar feit pleegt, wanpresteert of onrechtmatig handelt. Dit brengt mee dat de rechtspersoon (dat wil zeggen: de huidige werkgever of opdrachtgever van de functionaris) niet de negatieve gevolgen behoort te dragen van het feit dat de functionaris zijn kennis niet aanwendt ten behoeve van de rechtspersoon of diens wederpartij. Mogelijk mag wel van de functionaris – en daarmee van zijn huidige opdrachtgever of werkgever – worden verwacht dat die alternatieven zoekt, dat wil zeggen dat hij de maatregelen treft die mogelijk zijn ter bescherming van de wederpartij zonder dat een geheimhoudingsplicht wordt geschonden. Ook de gegronde vrees van een functionaris dat een derde schade zal lijden of in gevaar zal komen indien de functionaris zijn kennis gebruikt, kan – los van enige geheimhoudingsplicht – een goede reden zijn om zijn kennis niet aan de rechtspersoon toe te rekenen of de rechtsgevolgen van die toerekening buiten toepassing te laten.

513. Ook zonder contractuele geheimhoudingsplicht en zonder de dreiging van strafvervolging of schade kunnen functionarissen zich geremd voelen of het ongepast vinden om kennis die zij in een andere functie hebben verkregen, aan te wenden ten behoeve van de rechtspersoon. Dit kan bijvoorbeeld voortkomen uit een zekere loyaliteit of uit het idee dat de rechtspersoon (de nieuwe werkgever of opdrachtgever) de informatie als het ware in de schoot geworpen krijgt en die niet zelf ‘verdiend’ heeft. Aan dergelijke overwegingen mag wat mij betreft wel enig gewicht toekomen, maar niet veel. Het feit dat de functionaris ervoor kiest de kennis niet te gebruiken, mag al snel voor risico van de rechtspersoon komen. Dat geldt ook wanneer de functionaris de kennis opzettelijk niet gebruikt om daar zelf van te profiteren.1 Iets meer gewicht mag wat mij betreft toekomen aan de omstandigheid dat de (al dan niet) toe te rekenen kennis een hoog ‘privégehalte’ heeft. Denk aan kennis die een functionaris in een vorige functie heeft opgedaan over de persoonlijke omstandigheden van een collega van destijds. Bij het toerekenen van die kennis is mijns inziens meer terughoudendheid geboden, omdat dergelijke kennis op het grensvlak ligt tussen privékennis en kennis uit een andere functie.

Tot slot sluit ik niet uit dat de rechtspersoon in exceptionele omstandigheden het verweer zal worden toegestaan dat de functionaris niet direct het verband zag tussen de kennis die hij in een andere functie had opgedaan en zijn activiteiten voor de rechtspersoon, en dat de functionaris dat verband ook niet had behoren te leggen. Ik denk dat in de verkeersopvattingen wel een zeker begrip besloten ligt voor het feit dat het moeilijker is om het verband te leggen tussen twee ‘brokken’ informatie naarmate de context waarbinnen die informatie is verkregen, meer van elkaar verschilt.

De nuanceringen die ik hiervoor beschreef, hangen vrijwel allemaal samen met de beweegredenen van de functionaris om zijn kennis niet te gebruiken. Op die beweegredenen kan de rechtspersoon een beroep doen ter onderbouwing van zijn stelling dat de rechtspersoon het relevante feit niet kende. Ik realiseer mij dat bedoelde beweegredenen vaak niet gemakkelijk te achterhalen of te bewijzen zullen zijn. De rechter zal zich in voorkomende gevallen, indien de stellingen over en weer daartoe aanleiding geven, kunnen bedienen van een voorlopig oordeel (‘voorshands aannemelijk achten’) waartegen bewijs of tegenbewijs open staat.

514. Ook in geval van een personele unie bestaat in beginsel geen reden om de kennis die de bestuurder heeft opgedaan bij de ene rechtspersoon, niet toe te rekenen aan de andere rechtspersoon.2 De rechtspraak toont veel voorbeelden van een dergelijke toerekening.3 Ook als niet een bestuurder, maar een andere functionaris van de ene rechtspersoon tevens optreedt als functionaris van een andere rechtspersoon, kan de kennis die hij heeft opgedaan in zijn functie voor de ene rechtspersoon, in beginsel worden toegerekend aan de andere rechtspersoon.