6.8.1.2 De bevoegdheid van de toezichthouder

Zoals al opgemerkt, is het normoverdragende gesprek geen in de wet geregeld instrument. Het ontbreken van een expliciete wettelijke grondslag komt naar mijn mening evenwel niet in strijd met het legaliteitsbeginsel.

De meer strafrechtelijke betekenis van het legaliteitsbeginsel luidt dat geen straf wordt opgelegd zonder een aan de overtreding voorafgaand wettelijk voorschrift.1 Deze betekenis is hier niet van toepassing, omdat een normoverdragend gesprek geen sanctie is. Er wordt immers geen verplichting opgelegd of aanspraak onthouden;2 er wordt slechts herinnerd aan een bestaande verplichting.3

De meer bestuursrechtelijke betekenis van het legaliteitsbeginsel houdt in dat aan een overheidsoptreden een wettelijke bevoegdheid ten grondslag moet liggen.4 Ook het bestuursrechtelijke legaliteitsbeginsel vormt naar mijn mening geen belemmering. Van belang is dat de toezichthouder wel een bevoegdheid, maar geen verplichting heeft tot het opleggen van sancties.5Dit impliceert een discretionaire ruimte voor de toezichthouder waarin het een eigen afweging mag maken of het een sanctie oplegt of daarvan afziet. DNB en de AFM hebben een gezamenlijke beleidsregel opgesteld waarin zij aangeven hoe zij met deze discretionaire ruimte omgaan.6 Hoewel het normoverdragend gesprek niet als instrument in de wet is geregeld, biedt de wet dus wel de grondslag voor deze handelswijze. In de literatuur is ook wel geopperd dat de bevoegdheid is gelegen in de taakstelling van de toezichthouder. Het normoverdragende gesprek houdt immers ten nauwste verband met hun toezichthoudende taak.7