6.3 De beginselplicht tot handhaving

De Europese verplichting om de volle werking van richtlijnen te verzekeren, brengt een verplichting tot daadwerkelijk handhaven mee. Dit sluit goed aan bij de naar Nederlands bestuursrecht geldende beginselplicht tot handhaving. Het CBb formuleert de beginselplicht in vergelijkbare bewoordingen als de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State: “Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding (...) [de toezichthouder] ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden (...) om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.”1

De toezichthouder is in beginsel vrij om een handhavingsinstrument te kiezen, mits het gekozen instrument voldoende effectief is.2 Het handhavingsinstrument hoeft geen bestraffend karakter te hebben; een herstelsanctie kan volstaan. Het normoverdragende gesprek is geen sanctie en ook niet in de wet geregeld. Toch zal het vaak een acceptabel instrument zijn, omdat er een duidelijk signaal van de toezichthouder vanuit gaat dat de overtreding niet geaccepteerd wordt.

Bij zijn keuze voor een handhavingsinstrument is hij uiteraard wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het verbod van détournement de pouvoir en het evenredigheidsbeginsel.3 Zulke beginselen zijn ook van belang bij de beslissing om een uitzondering te maken op de beginselplicht tot handhaving.

Uitzonderingen op de beginselplicht kunnen volgens het CBb gerechtvaardigd zijn wanneer concreet uitzicht bestaat op legalisering, bij incidentele overtredingen en bij overtredingen van geringe omvang.4 Het Europese effectiviteitsbeginsel vergt overigens dat ook bij incidentele overtredingen (van Europese richtlijnen) handhavend wordt opgetreden.5

De beginselplicht tot handhaving is, in ieder geval voor het financiële recht, niet vastgelegd. De regering meent niettemin dat ze wel geldt in het financiële recht.6 Toch is het in de financieelrechtelijke literatuur geen uitgemaakte zaak dat een beginselplicht tot handhaving ook voor het financiële recht geldt.7 De opvatting dat in het financiële bestuursrecht géén beginselplicht tot handhaving zou gelden, laat zich slecht rijmen met het gegeven dat de beginselplicht wel op andere bestuursrechtelijke terreinen geldt.

De standaardbeschikking inzake de beginselplicht betreft een dakkapel die zonder vergunning was gebouwd.8 Het maatschappelijke belang dat met handhaving is gediend, vergde handhavend optreden van het bevoegde bestuursorgaan.9 Me dunkt dat het maatschappelijke belang bij handhaving van financieelrechtelijke normen niet minder is dan bij handhaving van voorschriften omtrent dakkapellen.

Er wordt wel gewezen op de zaak van het “eenmanspensioenfonds”10 als bewijs dat ook het CBb een beginselplicht tot handhaving in het financiële recht afwijst.11 In deze zaak voldeed een pensioenfonds met slechts 1 begunstigde niet aan de destijds geldende verzekeringsplicht.12 Onweersproken stond vast dat het niet in het belang van de begunstigde was om (op dat moment) het fonds te verzekeren. Om de verzekeringspremie te betalen zou een deel van de beleggingsportefeuille moeten worden geliquideerd op een moment dat de beurskoersen sterk waren gedaald. Anders gezegd: handhaving van de regel zou in dit geval in de weg staan aan het doel van de regel. Ik meen dan ook veeleer dat deze zaak illustreert dat het gaat om een beginselplicht tot handhaving en dat er dus uitzonderingen mogelijk zijn. Een beginselplicht in het pensioenrecht werd eerder aangenomen door de Rechtbank Rotterdam.13

Ook is wel gewezen op de zaken “GoodWood”14 en “KFS”15 .16 In beide zaken hanteerde het CBb als criterium of de toezichthouder “op redelijke gronden” de aangevochten aanwijzing had gegeven. Het oordeelde dat dat wél het geval was in de zaak “GoodWood”, maar niet in de zaak “KFS”. Over een beginselplicht tot handhaving werd niet gerept. De vraag of dit beginsel van toepassing is, was ook niet opgeworpen. Deze twee beschikkingen staan niet in de weg aan het aannemen van de beginselplicht. Een beginselverplichting tot optreden impliceert immers niet dat dat ook op onredelijke gronden moet.

Als bezwaar tegen het aannemen van een beginselplicht tot handhaving wordt wel geopperd dat een beginselplicht zich slecht verhoudt tot beleidsvrijheden die aan de financiële toezichthouder toekomen. Dat bezwaar zie ik niet. De beginselplicht houdt kort gezegd in dat de toezichthouder moet optreden bij overtredingen. Van beleidsvrijheid is sprake wanneer de wet niet dwingend voorschrijft of de toezichthouder een bevoegdheid moet gebruiken of niet. De toezichthouder kan een bevoegdheid gebruiken.17 Dat betekent niet dat hij bij geconstateerde overtredingen naar goeddunken achterover mag leunen. Het laat hem wel de vrijheid om te kiezen tussen bijvoorbeeld een aanwijzing of een last onder dwangsom.18 Beleidsvrijheid is echter geen (beleids)vrijblijvendheid. Zo voelt de bestuursrechter ook in het omgevingsrecht zich niet gehinderd door het bestaan van beleidsvrijheid om een beginselplicht tot handhaving aan te nemen.19

Er gaat toch een merkwaardig signaal vanuit als de wetgever het kennelijk van belang acht om regels te stellen ter bestrijding of voorkoming van maatschappelijke problemen, maar het bestuur (en de rechterlijke macht) ze niet van zulk belang zou(den) achten dat die regels moeten worden gehandhaafd.20 In een rechtsstaat is de handhaving van normen die met democratische legitimatie tot stand zijn gekomen een kerntaak van de overheid. Het uitgangspunt is dan ook dat de door de wetgever of het bestuur uitgevaardigde normen worden gehandhaafd.21 De financiële toezichthouders zijn zich in ieder geval van hun taak en verantwoordelijkheid bewust: zij hanteren als beleid om (effectief) op te treden wanneer zij bekend worden met een overtreding.22