7.4 Analoge toepassing van art. 6:76 en 6:170 BW

174. Analoge toepassing van bepalingen over kwalitatieve aansprakelijkheid op de toerekening van kennis is bepleit door Mijnssen. Hij beperkte zich tot toerekening van kennis bij de totstandkoming van overeenkomsten. Volgens Mijnssen biedt vertegenwoordigingsbevoegdheid geen deugdelijk criterium voor de beantwoording van de vraag of door een hulppersoon gepleegd bedrog aan zijn principaal kan worden toegerekend. Volgens hem geldt een algemene regel dat wanneer iemand gebruik maakt van de hulp van een ander bij het aangaan van een overeenkomst, de fouten van die ander, ook al is hij niet vertegenwoordigingsbevoegd, voor rekening van de principaal komen.1 Brunner stemt daarmee in.2 Mijnssen ziet dit als een (al dan niet analoge) toepassing van de aansprakelijkheid van de principaal voor de hulppersoon: onder gedragingen van de hulppersoon schaart hij tevens het verzwijgen van feiten.3 Hij wijst erop dat voor de toerekening van kennis en de toerekening van schadeveroorzakende gedragingen grotendeels dezelfde rationes gelden. Ook De Vries-Stotijn, die meer in het algemeen stelt dat art. 6:76 BW van toepassing is op de precontractuele fase, wijst daarop.4

Ook in Duitsland bestaan voorstanders van een analoge toepassing van de bepaling over de aansprakelijkheid voor hulppersonen bij de uitvoering van een overeenkomst, § 278 BGB.5 Dit artikel zou zich in het bijzonder lenen voor overeenkomstige toepassing wanneer de principaal niet handelt in strijd met een contractuele plicht, maar met een Obliegenheit.6 Dergelijk handelen zou zo dicht aanliggen tegen handelen in strijd met een contractuele plicht dat § 278 BGB de beste toerekeningsgrond zou vormen. Veel navolging hebben deze auteurs echter niet gekregen, ook niet in de rechtspraak.7

175. Wat mij betreft mag de overlappende ratio voor de toerekening van kennis en van schadeveroorzakende gedragingen zeker een reden zijn om kennis toe te rekenen van hulppersonen die (anders dan als gevolmachtigden) hebben bijgedragen aan de totstandkoming van de overeenkomst. De enkele regel dat de principaal aansprakelijk is voor fouten8 van de hulppersoon levert echter niet de afbakening die ik zoek: die regel is enerzijds te beperkt toepasbaar en anderzijds te ruim.

Analoge toepassing van art. 6:76 BW levert een regel over toerekening van kennis op die slechts beperkt toepasbaar is, omdat die bepaling is toegespitst op het vestigen van aansprakelijkheid. In veel gevallen leidt kennis niet tot aansprakelijkheid, maar tot heel andere rechtsgevolgen, zoals het verlies van een recht, de vernietigbaarheid van een rechtshandeling of de bevrijdende werking van een betaling. Zou art. 6:76 BW op dergelijke gevallen ‘analoog worden toegepast’, dan zou dat artikel dus een heel ander rechtsgevolg krijgen. Dat is geen analoge toepassing meer te noemen, maar is gewoon een andere regel. Daar komt bij dat kennis soms ook moet worden toegerekend buiten het verbintenissenrecht, zoals in het geval van overbouw te kwader trouw (art. 5:54 lid 3 BW).

Analoge toepassing van art. 6:76 BW zou anderzijds leiden tot te ruime toerekening. Dit artikel biedt geen ruimte om rekening te houden met het aandeel dat de hulppersoon had in de totstandkoming van de overeenkomst. Dat zal soms maar heel gering zijn.

176. De vereisten van de bepaling over kwalitatieve aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden, art. 6:170 BW, lenen zich hoe dan ook niet goed voor toepassing op kennis. Zou worden vereist dat ‘het verkrijgen van kennis’ door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot, dan sluit dit systematisch de kennis uit die de hulppersoon heeft verkregen in een andere hoedanigheid en wellicht ook bij een eerdere opdracht. Eisen dat de principaal zeggenschap moet hebben gehad over de verkrijging van kennis, zal in sommige gevallen ronduit onzinnig zijn. Een principaal kan zeggenschap hebben over de verkrijging van informatie door de toegang daartoe te beperken, maar kan er lang niet altijd voor zorgen dat de hulppersoon bepaalde informatie juist wel verkrijgt. Daarvoor zal de principaal de informatie vaak zelf al moeten hebben. Zeggenschap is ook niet mogelijk over kennis die de hulppersoon toevallig verkrijgt bij de uitoefening van zijn functie.

Het Duitse recht kent geen equivalent van art. 6:170 BW. § 831 BGB komt het dichtst in de buurt. Dat schept echter geen kwalitatieve aansprakelijkheid, maar aansprakelijkheid voor eigen fouten bij onder meer het selecteren van de hulppersoon. Ook analoge toepassing van § 831 BGB op kennis van hulppersonen is in de Duitse rechtsliteratuur wel bepleit, in het bijzonder ten aanzien van de bezitsverkrijging te kwader trouw.9 Het BGH is daar echter niet in meegegaan.

177. Kortom: hoewel kwalitatieve aansprakelijkheid en toerekening van kennis deels dezelfde rationes hebben, zijn art. 6:76 en 6:170 BW (analoog toegepast) onvoldoende geschikt als regel voor de toerekening van kennis van functionarissen in standaardgevallen.