6.8.2.3 Derdenwerking van de aanwijzing

In de Wft is bepaald dat een aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten met derden.1 Deze bepaling doet sterk denken aan de bepaling dat een rechtshandeling in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar is.2 Met die laatste bepaling is beoogd de rechtszekerheid te dienen. De bepaling dat een aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten met derden dient datzelfde doel.3 De ratio ligt, meen ik, hierin dat als een wettelijke bepaling zelf al niet strekt tot aantasting van een met die bepaling strijdige overeenkomst, dit dan ook niet bereikt kan worden door een aanwijzing van de toezichthouder. Uit dit systeem van de wet volgt logischerwijs dat hetzelfde geldt voor de last onder dwangsom.4

Wordt echter deze bepaling over de derdenwerking onverkort gevolgd, dan belemmert dat ernstig de handhaving van de Wft. De toezichthouder kan dan niet met herstelsancties optreden wanneer een overeenkomst is gesloten die in strijd is met de Wft. De overtreding ligt er bijvoorbeeld in dat is uitbesteed in strijd met een uitbestedingsverbod of dat een of meer van de wettelijk voorgeschreven bedingen ontbreekt. Weliswaar kan de toezichthouder dan nog een bestuurlijke boete opleggen. De overtreding duurt echter voort, omdat de illegale (bepaling in de) overeenkomst in stand blijft.

De “niet-aantastbaarheidsbepaling” in de Wft strekt er weliswaar toe de rechtszekerheid te dienen, door te verzekeren dat een met de Wft strijdige rechtshandeling intact blijft. Die ratio staat er niet aan in de weg dat een rechtshandeling naar de toekomst wél aantastbaar is. In die zin legt het CBb de derdenwerking van aanwijzingen uit. Volgens het CBb mag een aanwijzing weliswaar niet met terugwerkende kracht ingrijpen in reeds gesloten overeenkomsten. Ze mag er wel op zijn gericht een overtreding voor de toekomst te beëindigen, bijvoorbeeld door te bepalen dat een overeenkomst wordt beëindigd.5 Dat laatste is uit zijn aard op de toekomst gericht. In deze lijn past dat de toezichthouder ook een aanwijzing tot wijziging van de overeenkomst kan geven. De inhoud van de aanwijzing kan meebrengen dat de overtreder tekortschiet in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen. Dat doet niet af aan de bevoegdheid van de toezichthouder tot het geven van die aanwijzing.6

In de Pensioenwet is geen overeenkomstige bepaling tot beperking van de aanwijzingsbevoegdheid van de toezichthouder opgenomen. Bij het opstellen van de Pensioenwet is evenwel bedoeld om zoveel als mogelijk aan te sluiten bij de Wft.7 Het ligt daarom voor de hand om deze beperking van de aanwijzingsbevoegdheid onder de Pensioenwet van overeenkomstige toepassing te achten.8 Het ontbreken van een wettelijke grondslag vormt daarvoor naar mijn mening geen probleem. Het rechtszekerheidsbeginsel geldt niet enkel in relatie tot de Wft. Een aanwijzing die ertoe strekt met terugwerkende kracht een overeenkomst van een pensioenfonds aan te tasten, is evenzeer in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en waarschijnlijk ook het evenredigheidsbeginsel.9