6.3.2 Wat is een aandeel?

145. De formulering van art. 3:66 lid 2 BW roept vragen op.1 “Al naar gelang” ieders aandeel kan zo worden gelezen dat de kennis van de gevolmachtigde in aanmerking moet worden genomen naar rato van diens aandeel – alsof het (bijvoorbeeld) mogelijk zou zijn 25% van iemands kennis toe te rekenen. Dat kan natuurlijk niet en art. 3:66 lid 2 zal niet zo zijn bedoeld. Wanneer het aandeel van gevolmachtigde of volmachtgever groot genoeg is, wordt diens volledige kennis toegerekend, voor zover relevant. Maar wanneer is dat aandeel groot genoeg? Hoe moet die omvang worden bepaald?2

Ter illustratie geef ik een voorbeeld. De directeur woningbouw van projectontwikkelaar Jansen BV beschikt over een volmacht (verstrekt door de zelfstandig bevoegde bestuurder van Jansen BV) om een perceel aan te kopen. Er vinden vier onderhandelingssessies plaats. De bestuurder van Jansen BV is bij de drie eerste sessies aanwezig en bedingt een toezegging (representation) dat het perceel niet zal hoeven worden gesaneerd. In de laatste sessie, de enige waarbij de directeur woningbouw is betrokken, is alleen nog de prijs aan de orde. Enkele dagen voordat zij haar handtekening onder de koopovereenkomst zet, ontdekt de directeur woningbouw dat het perceel vervuild is en gesaneerd moet worden. Wat is nu het aandeel geweest van de bestuurder respectievelijk de directeur woningbouw? Kan Jansen BV zich beroepen op dwaling of wanprestatie, nu de directeur woningbouw – degene met kennis van de vervuiling – geen aandeel had in de totstandkoming van de representations? Kan de rechtspersoon zich erop beroepen dat de directeur woningbouw slechts bij 25% van de onderhandelingen aanwezig is geweest?

Uit de wetgeschiedenis kan worden afgeleid dat de tekst niet zo letterlijk genomen moet worden: met ‘het aandeel’ wordt gedoeld op de invloed die volmachtgever en gevolmachtigde konden uitoefenen op het al dan niet tot stand komen van de rechtshandeling.3 Het lijkt neer te komen op de vuistregel: had de gevolmachtigde of volmachtgever op de totstandkoming en inhoud van de rechtshandeling geen of vrijwel geen invloed, dan hoeft diens kennis niet in aanmerking te worden genomen. Dat strookt met de tekst van Meijers’ Unidroit-voorontwerp van 1948 (“selon l’influence”). Ook de ruime uitleg die in Duitsland wordt gegeven aan de “bestimmte Weisung” van § 166 lid 2 BGB gaat in die richting.4 Minimaal vereist is naar mijn mening dat de gevolmachtigde of de volmachtgever een reële mogelijkheid had om te voorkomen dat de rechtshandeling (op deze wijze) zou worden verricht.5 Indien in bovenstaand voorbeeld moet worden aangenomen dat de directeur woningbouw de mogelijkheid had om ondertekening te weigeren, dan was haar ‘aandeel’ voldoende groot om haar kennis op grond van art. 3:66 lid 2 BW te kunnen toerekenen aan Jansen BV.

Een ‘aandeel’ kan wel beperkt zijn tot een specifiek onderwerp. Stel dat een vertegenwoordiger met een bijzondere expertise wordt ingezet om een bepaald technisch aspect in het contract uit te onderhandelen. Art. 3:66 lid 2 BW leidt er dan mijns inziens toe dat de kennis en deskundigheid van deze gevolmachtigde aan de volmachtgever worden toegerekend ten aanzien van dit technische aspect, maar niet ten aanzien van aspecten waarmee de gevolmachtigde geen bemoeienis had.6

146. Vanuit wiens perspectief moet worden bezien hoe groot de aandelen van volmachtgever en gevolmachtigde zijn? Volgens de Toelichting- Meijers draait het om de vraag of de gevolmachtigde met een zekere vrijheid naar eigen oordeel kon handelen. Beperkt de taak van de gevolmachtigde zich tot het afleggen van een verklaring die hem door de volmachtgever nauwkeurig is opgegeven, dan moet men letten op wil en kennis van de volmachtgever.7 Diverse schrijvers wijzen erop dat de gevolmachtigde in dat laatste geval ook louter bode kan zijn en art. 3:66 lid 2 BW dan toepassing mist.8 Van den Brink merkt terecht op dat voor de wederpartij vaak niet kenbaar is hoeveel vrijheid de gevolmachtigde in zijn verhouding tot de volmachtgever toekomt. Vertaald naar termen van de rechtspersoon: de wederpartij zal zijn verwachtingen omtrent hetgeen de rechtspersoon weet – welke verwachtingen mede de inhoud van een overeenkomst kunnen bepalen – baseren op de indruk die hij van de gevolmachtigde functionaris en eventueel diens leidinggevende heeft gekregen over de handelingsvrijheid van de functionaris. Bij de uitleg van overeenkomsten zal volgens Van den Brink de kennis van de gevolmachtigde in aanmerking moeten worden genomen naar gelang van het aandeel dat de gevolmachtigde kenbaar voor de wederpartij had bij de totstandkoming van de overeenkomst en de bepaling van de inhoud daarvan.9 Volgens Valk moet het aandeel van de gevolmachtigde in het algemeen worden beoordeeld vanuit het gerechtvaardigd perspectief van de wederpartij.10 Ook A-G Langemeijer gaat er in zijn conclusie voor Ontvanger/Voorsluijs van uit dat het perspectief van de wederpartij die met de vertegenwoordiger heeft onderhandeld en de daaruit voortvloeiende verwachtingen van de wederpartij doorgaans bepalen wie het grootste aandeel in de totstandkoming had.11

147. Volgens mij hoeft het aandeel van de gevolmachtigde alleen vanuit het perspectief van de wederpartij te worden vastgesteld in zogenoemde ‘vertrouwensgevallen’: gevallen waarin de wederpartij erop heeft vertrouwd dat aan de zijde van de volmachtgever bepaalde kennis aanwezig was of terecht is gekomen. Het kan informatie betreffen die de wederpartij met de gevolmachtigde heeft gedeeld, maar ook deskundigheid die zij bij de gevolmachtigde of volmachtgever aanwezig achtte of mocht achten. Is voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen wederpartij en volmachtgever echter kennis relevant waarvan de wederpartij het bestaan niet vermoedde, dan is er ook geen reden om het aandeel van de gevolmachtigde vast te stellen vanuit het perspectief van de wederpartij. Als voorbeeld kan een volmachtgever dienen die weet dat de door hem te verkopen zaak gebrekkig is. Hij schuift een onwetende gevolmachtigde naar voren die bij de wederpartij de indruk wekt een grote handelingsvrijheid te hebben. Indien de wederpartij ontdekt dat de volmachtgever het gebrek wél kende en dat die daarom een vertegenwoordiger heeft ingezet, zal de wederpartij zich mijns inziens mogen beroepen op de kennis van de volmachtgever.

Het perspectief van de wederpartij is evenmin relevant wanneer de kennis aan de zijde van de volmachtgever moet worden vastgesteld in de verhouding tot een ander dan de contractuele wederpartij. Voorbeeld daarvan is de actio pauliana: om te bepalen of de schuldeiser-volmachtgever wetenschap van benadeling had, is irrelevant wat de schuldenaar daarover veronderstelde.