7.4.3.2 Aanbeveling I: rechtsvorm-neutraal aansprakelijkheidsregime voor alle andere verbintenissen dan eigen (beroeps)fouten van de beroepsbeoefenaar

De eerste aanbeveling heeft betrekking op de beperking van de persoonlijke aansprakelijkheid voor alle andere verbintenissen dan eigen (beroeps)fouten van de beroepsbeoefenaar. Zoals hiervoor is opgemerkt, kunnen deze vormen van aansprakelijkheid bij iedere rechtsvorm worden beperkt. Hoewel het resultaat per saldo hetzelfde is, moet ten aanzien van het gebruik van een maatschap van praktijkvennootschappen worden opgemerkt dat deze structuur vanuit fiscaal oogpunt niet altijd tot het gewenste resultaat leidt. Een keuze voor deze structuur leidt tot een gecombineerde heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting, terwijl het de vraag is of deze combinatie voor de individuele vennoten fiscaal de voorkeur heeft boven de heffing van enkel inkomstenbelasting (fiscale transparantie van het samenwerkingsverband). Dit is immers afhankelijk van verschillende factoren, waaronder de winst per vennoot en de omvang van het samenwerkingsverband. Per saldo komt dit erop neer dat men in een dergelijk geval onterecht moet kiezen tussen twee ‘kwaden’. Men moet immers fiscaliteit voorrang geven ten koste van de beperking van aansprakelijkheid of andersom. Dit leidt tot een ongelijke behandeling van ‘kleine’ samenwerkingsverbanden (dat wil zeggen samenwerkingsverbanden met een beperkte winst per vennoot) ten opzichte van ‘grote’ samenwerkingsverbanden. Deze ongelijke behandeling acht ik niet gerechtvaardigd. Mijns inziens zijn er twee denkrichtingen mogelijk bij het zoeken naar een oplossing voor dit probleem. De eerste mogelijkheid is dat het fiscale probleem wordt opgelost door te bepalen dat een maatschap van praktijkvennootschappen – zij het uiteraard onder strikte voorwaarden – in haar geheel als fiscaal transparant wordt aangemerkt. Deze oplossing lijkt mij echter praktisch gezien minder voor de hand te liggen, omdat zij haaks staat op de algemene fiscale behandeling van de praktijkvennootschap. Een dergelijke oplossing zou overigens wel goed passen bij de naar mijn mening wenselijke fiscaal neutrale behandeling van de diverse rechtsvormen.

De andere (mijns inziens betere) oplossing ziet op het aanpassen van het aansprakelijkheidsregime bij de maatschap: de maatschap met beperkte aansprakelijkheid. Een dergelijke oplossing sluit aan bij het pleidooi van Wuisman en Stokkermans1 voor een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Een van de belangrijkste argumenten vóór invoering van een dergelijk aansprakelijkheidsregime is dat deze beperking van (deze vorm van) de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten, zo blijkt ook uit mijn onderzoek, naar huidig recht al, zij het met een omweg (via het gebruik van praktijkvennootschappen), mogelijk is. Er zijn dus geen dogmatische bezwaren tegen een dergelijke beperking van de aansprakelijkheid. De vraag is derhalve waarom je een rechtstreekse wettelijke beperking niet mogelijk zou moeten maken, zodat er geen onderscheid meer bestaat tussen de verschillende rechtsvormen op het gebied van voormelde vorm van aansprakelijkheid. Deze oplossing past bovendien ook goed bij mijn algemene visie dat bij rechtsvormkeuze (door samenwerkende beroepsbeoefenaren, maar ook in het algemeen) het primaat zou moeten liggen bij de gewenste vormgeving van de organisatiestructuur in plaats van bij fiscaliteit en aansprakelijkheid.

De Werkgroep Personenvennootschappen heeft er in haar voorstel – tegen de achtergrond van haar hiervoor besproken uitgangspunten – voor gekozen om het huidige ‘vennootschapsrechtelijk aansprakelijkheidsregime’2 te handhaven en daarmee ook het verschil in ‘algemene’ aansprakelijkheid tussen beroep en bedrijf (gelijke delen versus hoofdelijke aansprakelijkheid).3 Daarnaast is er in het voorstel een bijzondere regeling opgenomen voor beroepsfouten voortvloeiende uit opdracht. Deze regeling lijkt sterk op de regeling zoals die nu al geldt voor de (in hoofdstuk 6 besproken) Duitse PartG en heeft betrekking op de situatie waarin een maatschap een overeenkomst van opdracht heeft aanvaard. Slechts de vennoot of vennoten die met de uitvoering van de opdracht zijn belast, zijn op basis van deze regeling, naast de maatschap aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van een beroepsfout.4 Hoewel de gedachte achter een dergelijke regeling, gezien het risico dat beroepsbeoefenaren op een dergelijke vorm van aansprakelijkheid lopen, goed te volgen is, blijkt uit mijn proefschrift dat een dergelijke oplossing onvoldoende doeltreffend is. Een van de belangrijkste knelpunten van deze regeling bij de PartG is immers dat de beperking van de aansprakelijkheid tot de ‘handelende vennoot’ in de praktijk op moeilijkheden stuit bij de grotere personenvennootschappen, waarbij veel in teams wordt samengewerkt. Als wordt samengewerkt door vennoten met verschillende specialisaties is immers niet altijd duidelijk wie de ‘handelende vennoot’ is. Dit geldt te meer als door verschillende beroepsbeoefenaren wordt samengewerkt omdat deze vennoten veelal de inhoudelijke bijdrage van een medevennoot niet – volledig – kunnen beoordelen en hiervoor dus geen verantwoordelijkheid kunnen nemen. De aanwijzing van een ‘handelende vennoot’ in de zin van § 8 lid 2 PartGG wordt in dat geval kunstmatig.5 Bovendien kunnen de niet-verantwoordelijke vennoten ook indirect de dupe worden van de beroepsfout van hun medevennoot, bijvoorbeeld als de aansprakelijkheid van de verantwoordelijke vennoot leidt tot zijn faillissement of – wanneer er verhaald wordt op het vennootschapsvermogen (dat immers wel gewoon aansprakelijk blijft) – tot het faillissement van de vennootschap, in welk geval de vennootschap eindigt en alle vennoten dienen bij te dragen in het tekort van de boedel. Zoals gezegd, wordt de aansprakelijkheidsbeperking van de PartG door sommigen derhalve ook wel een ‘placebo-beperking’ genoemd en is men in Duitsland, om een verdergaande beperking van de aansprakelijkheid te bereiken, vervolgens overgegaan tot de invoering van de PartG mbB.

De invoering van een regeling specifiek voor beroepsfouten levert mijns inziens niet zo veel op. Het resultaat van een dergelijke regeling (niet persoonlijk aansprakelijk voor beroepsfouten van medevennoten), kan naar huidig recht tenslotte al worden bereikt door middel van het gebruik van een praktijkvennootschap. Een dergelijke beperkingsconstructie biedt naar huidig recht echter niet alleen bescherming tegen de aansprakelijkheid voortvloeiende uit beroepsfouten van medevennoten (verbintenissen uit de wet) maar ook tegen persoonlijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit alle overige (vennootschapsrechtelijke) verbintenissen van het samenwerkingsverband. Deze mogelijkheid tot beperking bestaat, naar huidig recht, daarenboven niet alleen voor beroepsbeoefenaren van de maatschap maar ook voor vennoten van de v.o.f. Naar mijn mening is er dan ook weinig reden om, als men beperkte aansprakelijkheid wenselijk acht, (in dit kader en) voor deze vorm ervan een onderscheid te maken tussen beroep en bedrijf. Ik zie niet in wat rechtvaardigt dat notarissen niet aansprakelijk zijn voor elkaars fouten en bijvoorbeeld loodgieters wel. Zeker niet nu het, zoals gezegd ook naar huidig recht, voor beide groepen al mogelijk is om deze vorm van aansprakelijkheid te beperken.