185 Discussie

Welke opvatting geeft het wenselijke recht weer? Kern van de opvatting van Van Swaaij is dat het zelfbeschikkingsrecht van een individu niet alleen met zich brengt dat men bevoegd is om zich ten aanzien van zijn toekomstige vermogen obligatoir te verbinden, maar tevens dat men over zijn toekomstige goederen in het heden kan beschikken. Geen belang verzet zich ertegen dat men over zijn toekomstige goederen in het heden beschikt. Men beschikt immers niet over goederen van derden.1 Deze opvatting heeft weliswaar het onwenselijke gevolg dat een rechtssubject, door daarover te beschikken vóór zijn faillissement, in verregaande mate kan bepalen wat er met tijdens zijn faillissement te verkrijgen vermogensbestanddelen gebeurt, maar dit gevolg wordt gecorrigeerd door art. 35 lid 2 Fw.

Daar staat tegenover dat er geen goede reden schijnt te zijn om het zelfbeschikkingsrecht zover door te voeren dat een rechtssubject niet alleen in obligatoire zin, maar tevens in goederenrechtelijke zin kan beschikken over goederen waarvan hij niet de rechthebbende is. In ons goederenrechtelijk systeem is daarnaast moeilijk in te passen dat men overdraagt waarvan men geen rechthebbende is. Een fundamenteel kenmerk van ons goederenrecht is de betrekking tussen een object en een subject. Een goederenrechtelijk recht impliceert een betrekking tussen een rechthebbende en een goed. 2 De mogelijkheid om te kunnen beschikken over een goed zonder in goederenrechtelijke zin tot dat goed gerechtigd te zijn, impliceert afstand van dat fundamentele kenmerk. De wens om te kunnen beschikken over een goed waarvan men niet de rechthebbende is, is daartoe onvoldoende aanleiding.

Mijn conclusie is dat voor wat betreft de levering van casu quo het verrichten van een vestigingshandeling met betrekking tot toekomstige goederen het geldende recht tevens het wenselijke recht is. Art. 35 lid 2 Fw is overbodig, nu hetgeen deze bepaling beoogt te voorkomen, werking van een levering bij voorbaat tegenover de boedel indien het goed tijdens faillissement verkregen wordt, reeds wordt voorkomen door art. 20 en 23 Fw. 3 Gelet op de duidelijkheid die art. 35 lid 2 Fw biedt, lijkt het echter raadzaam deze bepaling te handhaven.