11.3.7 Kennisversplintering – Duitse jurisprudentie en literatuur

494. Het in par. 11.3.6 geformuleerde uitgangspunt dat privékennis in situaties van kennisversplintering terughoudend moet worden toegerekend, is terug te vinden bij diverse Duitse auteurs. Zij schrijven doorgaans over ‘privaat verkregen’ kennis.1 Dat begrip staat voor de kennis die een functionaris heeft verkregen buiten de uitoefening van zijn functie(s) voor de rechtspersoon en omvat mede kennis die is verkregen bij andere zakelijke activiteiten. In dat laatste geval betreft het dan vaak kennis over eigen (huidige of vroegere) zakelijke activiteiten van de functionaris. Bij dat type kennis kan terughoudendheid in het gebruik daarvan soms worden gerechtvaardigd door het belang van de bescherming van de eigen reputatie van de functionaris (zie par. 11.3.3 onder iii). Over kennis die daadwerkelijk in de privésfeer is verkregen, schrijven Duitse auteurs vrijwel niets.2 Omdat functionarissen kennis over eigen zakelijke activiteiten deels op basis van dezelfde motieven voor zich zullen houden als privékennis, in het bijzonder de bescherming van de eigen reputatie, behandel ik die opvattingen toch hier.

495. In par. 11.3.5 beschreef ik dat diverse Duitse auteurs de rechtvaardiging voor het niet-toerekenen van privaat verkregen kennis zoeken in de onderliggende rationes voor de Organisationspflicht. Fleischer brengt daarnaast op dat kennistoerekening in geval van kennisversplintering haar grondslag vindt in de bescherming van gerechtvaardigde verwachtingen in het handelsverkeer. Het handelsverkeer zou volgens hem nauwelijks rekening houden met de volledige doorgifte van private kennis.3 Of dat inderdaad niet zo is, kan ik niet beoordelen – Fleischer haalt geen empirisch onderzoek aan over deelnemers aan het handelsverkeer. Indien het handelsverkeer daar inderdaad geen rekening mee houdt, is wel relevant waarom niet. Fleischer gaat daar niet op in. Naar mijn mening kan, zoals eerder weergegeven, het ontbreken van dergelijke verwachtingen goed worden verklaard door de beperkte beheersbaarheid van het risico op kennisversplintering en het respect voor de persoonlijke levenssfeer. Voor het geval Fleischer bedoeld heeft een normatieve stelling in te nemen (‘het handelsverkeer behoort geen rekening te houden met…’), vormen beide genoemde factoren een rechtvaardiging voor die stelling.

Buck-Heeb merkt overigens terecht op dat het gelijkheidsargument er juist toe leidt dat privaat verkregen kennis wel aan de rechtspersoon zou moeten worden toegerekend. De toerekening van kennis aan rechtspersonen is in het Duitse recht in belangrijke mate gestoeld op dat argument: een derde moet tegenover een rechtspersoon niet in een slechtere positie verkeren dan tegenover een natuurlijke persoon. De privaat verkregen kennis van een natuurlijke persoon heeft in beginsel evenzeer als functionele kennis te gelden als de kennis die bij bepaalde normen een voorwaarde vormt voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg. Binnen een natuurlijke persoon kan immers geen kennisversplintering optreden. Indien privaat verkregen kennis van een functionaris niet aan de rechtspersoon zou worden toegerekend, zou de wederpartij in een slechtere positie geraken dan ten opzichte van een natuurlijke persoon. Indien het gelijkheidsargument consequent wordt toegepast, zou dit er volgens Buck toe moeten leiden dat privékennis ook onderworpen is aan de organisatieplicht van de rechtspersoon en dus in beginsel aan de rechtspersoon moet worden toegerekend.4 Zoals toegelicht in par. 4.2.5, hecht ik weinig waarde aan het gelijkheidsargument; daarom acht ik het ook niet relevant voor de beantwoording van de vraag of privékennis naar Nederlands recht aan de rechtspersoon mag worden toegerekend.

496. De argumenten in de Duitse rechtsliteratuur over het ontbreken van een Organisationspflicht voor privékennis vinden weerklank in twee arresten van het BGH, die in 2005 en 2007 zijn gewezen in dezelfde zaak. Het betreft kennis die is verworven bij een eigen zakelijke nevenactiviteit, met dus een vrij laag ‘privégehalte’.5 Het arrest uit 2005 bevat geen uitdrukkelijke overwegingen over privékennis. Het arrest uit 2007, waarin het BGH zich principieel uitspreekt tegen de toerekening van privaat verworven kennis in geval van kennisversplintering, is niet te begrijpen zonder kennisneming van de voorafgaande uitspraak. Daarom behandel ik hierna beide arresten. Vervolgens bespreek ik een uitspraak van een andere Zivilsenat (kamer) van het BGH uit 2013, waarin wordt uiteengezet welke omstandigheden ertoe kunnen leiden dat privaat verworven kennis wel wordt toegerekend.6

497. De zaak die leidde tot de arresten uit 2005 en 2007 was aangespannen door een man die samen met zijn echtgenote bij een filiaal van de bank in A een lening had afgesloten voor de aankoop van twee door het echtpaar te verhuren woningen in een gebouwencomplex. Zij kochten de woningen van E GmbH (hierna: E) en verkregen van E een verhuurgarantie. E voldeed echter niet aan haar betalingsverplichtingen onder de garantie en bleek de kopers van de flats te hebben opgelicht. E werd failliet verklaard. De eiser vorderde van de bank ongedaanmaking van de lening en schadevergoeding, onder meer omdat de bank bij het aangaan van de lening een precontractuele mededelingsplicht zou hebben geschonden. De bank zou omtrent de oplichting door E een concrete kennisvoorsprong hebben gehad op het echtpaar. Bij een ander filiaal van de bank, in Düsseldorf, werkte namelijk de heer B. B was stil vennoot7 en feitelijk bedrijfsleider van E. Volgens de eiser was B in het filiaal in Düsseldorf destijds betrokken bij het opzetten van het raamconcept voor de financiering van alle 126 woningen in het gebouwencomplex.

In het eerste arrest, gewezen in 2005,8 overweegt het BGH dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van de eiser ter zake van de betrokkenheid en kennis van B heeft gepasseerd. Zou komen vast te staan dat B inderdaad betrokken was geweest bij de financiering, dan moest diens kennis aan de bank worden toegerekend. Daarvoor is volgens het BGH irrelevant of de medewerkers in het filiaal in A van het bedrog wisten. Het BGH overweegt verder dat dit oordeel niet impliceert dat aan een grote bank alle kennis wordt toegerekend van medewerkers die in het verleden betrokken zijn geweest bij belangrijke projecten. Toerekening van de kennis van B is gerechtvaardigd indien de leningsovereenkomst tussen de bank en het echtpaar niet méér was dan een toepassing van de meeromvattende financieringsconstructie die B voor het gebouwencomplex had opgezet en die voor het filiaal in A maatgevend was. Het BGH overweegt dat, indien de arbeid van B in dit opzicht aan de bank ten goede is gekomen, de bank ook de daaraan verbonden risico’s moet dragen. Het BGH leunt hier dus op het profijtbeginsel om de kennis van B aan de bank te kunnen toerekenen.

Uit het tweede arrest, gewezen in 2007,9 blijkt dat de eiser niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Hij kan niet bewijzen dat B in een verantwoordelijke functie bij de bank een raamfinanciering voor het gebouwencomplex had opgezet. Daarmee ontvalt volgens het BGH de grond aan de toerekening van de kennis van B aan de bank in het kader van de door het echtpaar verkregen financiering. B had zijn kennis in privé verkregen op grond van het feit dat hij stille vennoot bij de verkoper was, hetgeen de bank niet wist.10 B had zijn kennis niet verkregen als medewerker of vertegenwoordiger van de bank. Over dergelijke privaat verkregen kennis strekt de plicht van de bank tot het documenteren van informatie zich niet uit, aldus het BGH. Ook het gelijkheidsargument rechtvaardigt hier het niet-toerekenen. Op grond daarvan mag de klant niet in een slechtere positie geraken doordat zijn wederpartij geen natuurlijke persoon is, maar een bank binnen wier organisatie zich kennisversplintering voordoet. Dit principe is volgens het BGH slechts van toepassing op functioneel verkregen kennis van bankmedewerkers.11 Waarom dat zo is, motiveert het BGH niet.

498. De conclusie die uit deze arresten is te trekken, is dat het BGH het gerechtvaardigd acht om kennis van functionarissen over hun eigen zakelijke (neven)activiteiten toe te rekenen aan de rechtspersoon, indien de wetende functionaris betrokken was bij de rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en de wederpartij, ook al is het indirect. In de termen die in onderhavig onderzoek worden gebruikt: privaat verkregen kennis wordt toegerekend in een standaardsituatie of een situatie die daarnaar neigt. Toerekening wordt gerechtvaardigd door het profijtbeginsel. Is de functionaris bij die rechtsverhouding op geen enkele wijze betrokken, dan is toerekening van diens privékennis niet op zijn plaats, aldus het BGH. Reden daarvoor is dat de organisatieplicht en het gelijkheidsargument geen betrekking hebben op privaat verworven kennis.

499. Hoewel de XI^e Zivilsenat van het BGH de regels over toerekening van privaat verworven kennis in het hiervoor besproken arrest uit 2007 vrij absoluut formuleert, hebben die regels vermoedelijk geen algemene gelding. Dit blijkt uit twee grotendeels gelijkluidende arresten van de IIe Zivilsenat van 9 juli 2013.12 Ik omschrijf hierna de casus van een van beide zaken. Deze betrof een eiseres die een investering had gedaan in een fonds. Hiertoe was zij stil vennoot geworden in een Duits equivalent van een commanditaire vennootschap met een BV als beherend vennoot (hierna: de CV).13 De eiseres maakte haar inleg over aan een trustee (een GmbH) die stil vennoot was in dezelfde CV. De eiseres sloot een toetredingsovereenkomst waarbij alle stille vennoten partij waren. Naar Duits recht zijn alle vennoten met enige zeggenschap over het toelaten van nieuwe vennoten verplicht om een kandidaat-vennoot in te lichten over omstandigheden die essentieel kunnen zijn voor diens beslissing om toe te treden. De trustee had zodanige zeggenschap. Beherend vennoot van de CV en gevolmachtigd om de toetredingsovereenkomsten voor te bereiden was J. Verwaltungs GmbH. Voor het vervullen van die taak had J. Verwaltungs GmbH haar enig aandeelhouder J. AG ingeschakeld. Bestuurder van beide J-vennootschappen was de heer M.H. De heer H. was al 23 maal veroordeeld voor delicten zoals oplichting en valsheid in geschrifte. Wanneer de eiseres daarvan kennis krijgt, vordert zij haar inleg terug van de trustee,14 onder meer wegens schending van de precontractuele mededelingsplicht over de veroordelingen van M.H. In schema zijn de verhoudingen als volgt:

500. Volgens het BGH heeft de trustee inderdaad een mededelingsplicht geschonden. De kennis van de J-vennootschappen over de veroordelingen wordt op grond van § 278 BGB (equivalent van art. 6:76 BW) toegerekend aan de trustee, nu zij als hulppersonen van de trustee zijn opgetreden bij het sluiten van de toetredingsovereenkomst. De kennis van M.H. wordt toegerekend aan de J-vennootschappen. Het draait hier om die laatste toerekening. Het BGH acht irrelevant of M.H. zelf namens de J-vennootschappen optrad. Met andere woorden: ook als M.H. niet betrokken was bij de werving van eiseres als stil vennoot, wordt zijn kennis over hetgeen hem in persoon betreft, toegerekend aan de J-vennootschappen. Volgens het BGH wordt weliswaar in de literatuur15 verdedigd dat privékennis van het lid van een orgaan van de rechtspersoon alleen kan worden toegerekend aan de rechtspersoon wanneer de wetende zelf handelde, maar de juistheid van die opvatting kan in het midden blijven. Deze beperking geldt volgens de IIe Zivilsenat niet wanneer de privékennis een omstandigheid betreft die voor het voortzetten van de onderneming van de rechtspersoon van essentiële betekenis is en bij elke transactie in acht genomen moet worden. Dat is hier het geval. Op de eerdere veroordelingen van M.H. moet bij elke werving van een inlegger worden gewezen, en daarmee staat of valt de voortzetting van het fonds, aldus het BGH. In de terminologie die in dit boek wordt gehanteerd: de voorzienbare relevantie van de informatie is dermate hoog, dat deze de factor ‘bescherming van de privésfeer’ opzij zet. Mogelijk zal ook een rol hebben gespeeld dat – anders dan in de zaak die ten grondslag lag aan de arresten van 2005 en 2007 – de betrokken vennootschappen (de CV en haar beherend vennoot J. Verwaltungs GmbH) (1) veel kleinere organisaties vormden (van verschillende filialen is geen sprake), (2) zullen hebben geprofiteerd van de verzwijging16 en (3) M.H. geen lager geplaatste functionaris was, maar bestuurder.

501. Kortom: het uitgangspunt onder Duits recht is dat, indien de wetende functionaris niet zelf betrokken is bij de te beoordelen rechtsverhouding, zijn privaat verworven kennis niet aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Het Duitse recht staat uitzonderingen op dit uitgangspunt toe. In het uitgangspunt kan ik mij vinden, maar ik heb daarvoor deels andere redenen, namelijk het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de beperkte beheersbaarheid van het risico op kennisversplintering.