3.4.2.7 Notaris en de overeenkomst van opdracht (artikel 16 Wet op het notarisambt)

Zoals al aan de orde kwam in paragraaf 3.2.1, geldt voor de arts dat hij zijn aansprakelijkheid voortvloeiende uit artikel 7:446 BW op grond van artikel 7:463 BW niet bij overeenkomst kan uitsluiten.1 Voor deze beroepsgroep geldt dus dat de in de vorige paragraaf genoemde constructie om de beroepsaansprakelijkheid bij de maatschap door middel van algemene voorwaarden te beperken, niet mag worden gebruikt. Volgens sommigen mag ook de notaris zich, in een specifiek geval, niet van een beperkingsconstructie bedienen. Er zijn auteurs die menen dat het op grond van artikel 16 Wna voor een notaris niet mogelijk is om in het geval van een overeenkomst van opdracht aan de persoonlijke aansprakelijkheid te ontkomen door het gebruik van een (praktijk)vennootschap. Artikel 16 Wna luidt:

De Wet op het notarisambt maakt geen onderscheid tussen de notaris en zijn rechtspersoon. De rechtspersoon wordt niet genoemd in deze wet, er wordt alleen over ‘de notaris’ gesproken.2

Volgens Biemans blijft in het geval dat de notaris gebruikmaakt van een rechtspersoon, daardoor onduidelijk welke bepalingen in de Wet op het notarisambt op hem persoonlijk van toepassing zijn en welke op zijn praktijkvennootschap.3

Volgens Kraan geldt op grond van artikel 16 Wna dat het niet mogelijk is dat de overeenkomst wordt gesloten tussen de praktijkvennootschap van de notaris en de cliënt. De notaris gaat altijd zelf de overeenkomst aan. Op grond van de toelichting op artikel 16 Wna geldt volgens Kraan dat indien de cliënt meent dat de notaris niet deugdelijk heeft gepresteerd, hij hem (persoonlijk) kan aanspreken uit wanprestatie.4 Waaijer is een andere mening toegedaan. Hij constateert dat de ‘Notariswet’, gezien de tijd waarin deze wet tot stand is gekomen, geen rekening houdt met de inmiddels zo vaak gebruikte praktijkvennootschap en in de wet dus geen duidelijkheid wordt gegeven over de betekenis van dat vehikel. Volgens Waaijer is dit een ernstige omissie. Waaijer benadrukt dat het louter om praktische en historisch voor de hand liggende redenen is dat de Notariswet de notaris als ijkpunt neemt. De Wna heeft zijn wortels in 1842; het verschijnsel praktijkvennootschap was toen nog volstrekt onbekend.5 Ook Biemans benadrukt dat het gebruik van een rechtspersoon (praktijkvennootschap) door de notaris tegenwoordig goed gebruik is.6

Ook Van Rijckevorsel-Teeuwen is van mening dat noch in artikel 16 Wna, noch in de toelichting op dat artikel of elders in de Wna valt te lezen dat dit artikel dwingende aansprakelijkheid van de notaris in persoon voorschrijft.7

Aan deze discussie komt mijns inziens echter, in het licht van hetgeen hiervoor besproken is, maar beperkte betekenis toe. De aansprakelijkheid op basis van de overeenkomst van opdracht is, ook zonder gebruik van een praktijkvennootschap, immers uit te sluiten door middel van het gebruik van algemene voorwaarden. Zelfs indien dit laatste niet mogelijk zou (blijken te) zijn, biedt de praktijkvennootschap ook geen bescherming omdat de notaris, in de meeste gevallen, uit hoofde van het eerder besproken artikel 7:404 BW altijd persoonlijk aansprakelijk is en zijn praktijkvennootschap hem ook dan geen bescherming biedt.