3.4.7.2 Aanspraak op aandeel in reorganisatiewaarde conform rang

In de voorgaande subparagraaf ging het over de vraag onder welke randvoorwaarden een akkoord is op te leggen aan crediteuren die bij wettelijke liquidatie aanspraak zouden kunnen maken op een uitkering in contanten (in dit verband aangeduid als senior crediteuren) in het geval dat deze crediteuren bij meerderheid tegen de voorgestelde uitkering onder het akkoord stemmen. Ik verdedigde dat, wil men het akkoord tegen de meerderheidswens van deze crediteuren kunnen opleggen, deze crediteuren onder het akkoord een bedrag in contanten moeten krijgen aangeboden dat minimaal gelijk is aan het bedrag in contanten dat zij naar redelijke schatting in geval van wettelijke liquidatie zouden hebben ontvangen. Dit waarborgt dat deze crediteuren, naar redelijke aanname, met het akkoord niet slechter af zijn dan zonder het akkoord.

In deze subparagraaf beschouw ik, om te beginnen, de positie van crediteuren die geen aanspraak zouden kunnen maken op een uitkering in geval van wettelijke liquidatie, maar die overeenkomstig hun rang wel aanspraak zouden kunnen maken op de meerwaarde die bij de totstandkoming van een aangeboden akkoord zou worden gerealiseerd (die ik in dit verband ook wel aanduid als junior crediteuren).1 Het gaat nu om de vraag onder welke randvoorwaarden het akkoord aan deze crediteuren zou moeten zijn op te leggen in het geval zij bij meerderheid tegen het akkoord stemmen. Deze randvoorwaarde laat zich betrekkelijk eenvoudig formuleren: het akkoord moet daarvoor aan deze crediteuren minimaal toekennen het aandeel in de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd waar zij overeenkomstig hun rang recht op hebben. De waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd, of bij totstandkoming ervan zou kunnen worden gerealiseerd, duid ik in dit boek aan als de reorganisatiewaarde.2

Met een akkoord is het onder omstandigheden mogelijk een uitkering aan schuldeisers te doen die zonder akkoord geen uitkering zouden ontvangen. Deze meerwaarde die met het akkoord wordt gerealiseerd moet in beginsel worden verdeeld overeenkomstig de geldende rangorde (tenzij de betrokken schuldeisers bij meerderheid met een andere verdeling instemmen). Voor een willekeurig andere verdeling bestaat, zonder de vereiste democratische legitimatie, geen rechtvaardiging.

Let op: waar democratische legitimatie ontbreekt, moet het akkoord niet aan crediteuren kunnen worden opgelegd op de enkele grond dat zij onder het akkoord niet slechter af zijn dan in het geval van wettelijke liquidatie. Het zou anders mogelijk zijn om aan deze crediteuren, tegen hun meerderheidswil, een akkoord op te leggen dat aan hen minder toekent dan het aandeel in de reorganisatiewaarde waartoe zij op grond van hun rang gerechtigd zijn. Partijen blijven dan verstoken van waarde waarop zij aanspraak hebben, terwijl waarde toevloeit aan partijen die daar geen recht op hebben. Het akkoord vervult zijn insolventierechtelijke verdelingsfunctie dan niet naar behoren, te weten de functie om de beschikbare waarde te verdelen overeenkomstig ieders recht.3

Voorbeeld 1: een vennootschap heeft 50 aan senior schuld en 50 aan junior schuld. De beschikbare waarde in geval van wettelijke liquidatie is 50. De waarde die met het aangeboden akkoord kan worden gerealiseerd is 100. Het akkoord kent alle met het akkoord gerealiseerde waarde (100) toe aan de senior schuldeisers. De junior schuldeisers ontvangen onder het akkoord niets. Alle senior schuldeisers stemmen voor. Alle junior schuldeisers stemmen tegen. Het akkoord moet in zo’n geval niet kunnen worden opgelegd aan deze junior schuldeisers. Zij zouden daardoor verstoken blijven van de waarde waartoe zij op grond van hun rang gerechtigd zijn, terwijl de senior schuldeisers twee keer zoveel zouden ontvangen als waar zij maximaal recht op hebben.

Voorbeeld 2: de casus is hetzelfde, zij het dat het akkoord nu 50 toekent aan de senior schuldeisers en 50 aan de aandeelhouders. De junior schuldeisers ontvangen onder het akkoord wederom niets. De senior schuldeisers stemmen unaniem voor. De aandeelhouders stemmen unaniem voor. De junior schuldeisers stemmen unaniem tegen. Om vergelijkbare redenen moet ook dit akkoord niet aan de junior schuldeisers kunnen worden opgelegd. Dat zij in geval van wettelijke liquidatie ook niets zouden ontvangen, maakt dit niet anders.

De rechtvaardiging van het akkoord als afwijkende wijze van verhaalsuitoefening is erin gelegen dat dit de voor verdeling beschikbare taart vergroot. De verdeling kan vervolgens niet op willekeurige wijze plaatsvinden aan ieder die men lief heeft. De verdeling moet in beginsel, tenzij de betrokken schuldeisers bij meerderheid met een andere verdeling instemmen, nog steeds plaatsvinden overeenkomstig de geldende rangorde. Een insolventiesysteem behoort in de vooraf gevestigde verdelingsrechten in beginsel geen wijziging te brengen.4

De randvoorwaarde dat geen partij onder het akkoord slechter af mag zijn dan zonder het akkoord is een noodzakelijke, maar nog geen voldoende voorwaarde voor de gedwongen oplegging van een akkoord. Een tweede noodzakelijke randvoorwaarde is dat, daar waar de democratische legitimatie voor een andere verdeling ontbreekt, de met het akkoord gerealiseerde waarde, de reorganisatiewaarde, wordt verdeeld overeenkomstig ieders rang (althans iedere groep die bij meerderheid tegenstemt, moet het aandeel in de reorganisatiewaarde ontvangen waarop zij overeenkomstig haar rang aanspraak heeft).7 Wij zullen hierna zien dat de Amerikanen dit principe op verhulde en gebrekkige wijze tot uitdrukking brengen met de bekende “absolute priority rule”.8