11.7.2 Decharge

570. Door aan een bestuurder of commissaris decharge te verlenen, ontslaat de vennootschap die persoon van aansprakelijkheid voor het door hem gevoerde beleid. Het betreft alleen de aansprakelijkheid jegens de vennootschap, de zogeheten interne aansprakelijkheid. Decharge wordt doorgaans verleend bij de vergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld en betreft dan het beleid gedurende het boekjaar. Het bestuursbeleid en de resultaten worden in zekere zin verantwoord in de jaarrekening van de vennootschap. Vaststelling van de jaarrekening houdt niet automatisch ook decharge in van bestuurders en commissarissen; de decharge moet afzonderlijk worden geagendeerd (art. 2:210 lid 3 BW). Een uitzondering daarop vormt art. 2:210 lid 5 BW: indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, leidt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen zowel tot vaststelling van de jaarrekening als tot kwijting van de bestuurders en commissarissen.1 Naast de periodieke decharge bestaat de finale decharge. Deze wordt gegeven bij het defungeren van de bestuurder, vaak naar aanleiding van een conflict. De decharge betreft dan de gehele bestuursperiode.2 Ik bespreek hierna de drie belangrijkste arresten over de kennis van de grootaandeelhouder bij het verlenen van decharge.3

571. In Ellem/De Bruin4 bestond het vermoeden dat oud-bestuurder De Bruin opzettelijk schade had toegebracht aan Ellem Beheer BV door daaraan gelden te onttrekken. Toen de oud-bestuurder door de vennootschap werd aangesproken tot schadevergoeding, beriep hij zich op de decharge die de ava hem had verleend. Die ava bestond destijds uit De Bruin en zijn echtgenote, die samen alle aandelen hielden. Nu beide aandeelhouders ten tijde van de decharge volledig op de hoogte waren van de handelingen van het bestuur, is volgens de Hoge Raad niet in te zien waarom de decharge nietig zou zijn of waarom De Bruin zich jegens de vennootschap niet te goeder trouw op deze decharge zou kunnen beroepen. Of de gewraakte transactie tijdens de ava uitdrukkelijk aan de orde is geweest of vermeld is in de vergaderstukken, wordt uit het arrest niet duidelijk.

In Staleman/Van de Ven5 waren twee bestuurders van de enig aandeelhouder van de vennootschap tevens commissaris van de vennootschap. Uit dien hoofde beschikten zij over gedetailleerde kennis van het beleid van het bestuur van de vennootschap. Dat beleid was wanbeleid, zo stelde het hof uiteindelijk vast. Volgens het hof strekte de bij de algemene vergadering verleende decharge zich niet mede uit tot dit wanbeleid. De feiten die als wanbeleid golden, waren niet rechtstreeks af te leiden uit de jaarrekening die aan de orde was tijdens de algemene vergadering waarin tot decharge was besloten. Het oordeel van het hof hield in cassatie stand. Niet kan worden aanvaard, aldus de Hoge Raad, dat een decharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde – buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders – de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.6

In DeRouw/Dingemans q.q.7 sprak de curator van De Rouw BV de voormalig enig aandeelhouder en enig bestuurder van de vennootschap, de heer De Rouw, aan op grond van art. 2:9 BW. De Rouw had enige jaren voor het faillissement door middel van spookfacturen gelden onttrokken aan De Rouw BV. Dit bleek niet uit de jaarstukken. De Hoge Raad stond De Rouw geen beroep toe op de decharge die hij zichzelf had verleend. Het is, aldus de Hoge Raad, in overeenstemming met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat een decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. Dat De Rouw telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van de onttrekkingen en manipulatie maakt dit volgens de Hoge Raad niet anders.

572. Volgens Wezeman refereert de Hoge Raad met “de aard van de decharge” vermoedelijk aan het algemene uitgangspunt dat voor afstand van recht vereist is dat de rechthebbende (hier: de vennootschap) de bevoegdheid waarvan hij afstand doet moet kennen. Maar de door de Hoge Raad bekrachtigde uitspraak van het hof gaat verder. De Rouw had, zo stelt Wezeman het treffend, als het ware een toneelstukje voor en met zichzelf moeten opvoeren en zijn onbehoorlijke handelingen klip en klaar moeten notuleren.8 Met een dergelijk toneelstukje ontkomt de bestuurder natuurlijk niet zo maar aan aansprakelijkheid. Wanneer de enig aandeelhouder en bestuurder zijn onbehoorlijke handelingen zo duidelijk documenteert en daarmee erkent, vergemakkelijkt dit – vooral bewijstechnisch – de latere vernietiging van het dechargebesluit wegens strijd met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid (art. 2:15 lid 1 sub b BW) en een eventuele rechtsvordering van de curator uit hoofde van art. 2:138/2:248 BW of van een individuele crediteur op grond van art. 6:162 BW.

De meeste schrijvers nemen aan dat de Hoge Raad met De Rouw/Dingemans q.q. niet is teruggekomen van Ellem/De Bruin. Zij zien twee belangrijke verschillen tussen de feiten in beide zaken. Ten eerste waren bij Ellem Beheer BV, anders dan bij De Rouw BV, geen belangen van derden betrokken.9 De Rouw BV had werknemers en hield een onderneming in stand; voor Ellem gold dat niet. Ten tweede was aan De Bruin een finale decharge verleend. Die heeft een ander karakter: de finale decharge kent een bredere reikwijdte en geeft aan dat partijen definitief ‘van elkaar af willen’.10 Vaak worden partijen bij een finale decharge bijgestaan door deskundigen. Ellem/De Bruin blijft echter wel een uitzondering op de hoofdregel van Staleman/Van de Ven.

A-G Timmerman parafraseert de leer van de Hoge Raad in zijn conclusie voor De Rouw/Dingemans q.q. als volgt:

Timmerman vindt deze lijn vooral met het oog op de bescherming van het ondernemingsbelang en de belangen van schuldeisers en werknemers goed verdedigbaar.

573. Het Nederlandse recht is op dit punt strenger dan het Duitse recht. Ik beschrijf hierna eerst het karakter van de decharge in het Duitse recht en vervolgens de daar geldende leer over de toerekening van kennis van aandeelhouders aan de rechtspersoon bij het nemen van een aandeelhoudersbesluit. Naar Duits recht wordt decharge niet gezien als een rechtshandeling waarbij de algemene vergadering de rechtspersoon vertegenwoordigt, maar als een vennootschapsrechtelijk instituut van eigen aard.12 Mogelijk om die reden wordt in de Duitse rechtsliteratuur over toerekening van kennis geen bijzondere aandacht besteed aan de decharge. Er bestaat echter wel jurisprudentie en rechtsleer over de vraag welke aandeelhouders uit welke bron kennis moeten hebben van het gevoerde beleid om de decharge zich daarover te laten uitstrekken. De Duitse ‘Entlastung’ heeft een iets ander rechtskarakter dan de Nederlandse decharge, die wordt gezien als een ontslag van aansprakelijkheid.13 Bij de AG, equivalent van onze NV, ontneemt de decharge geen aanspraken aan de vennootschap en heeft die eigenlijk geen rechtsgevolg.14 Bij de GmbH, equivalent van onze BV, staat de Entlastung dichter bij de decharge zoals wij die kennen. Deze heeft onder meer tot gevolg dat het de vennootschap na verlening ervan niet meer vrijstaat om de bestuurder aan te spreken tot vergoeding van schade die is ontstaan door het beleid waarvoor de bestuurder is gedechargeerd.15 Datzelfde geldt voor de vereniging.16

Het uitgangspunt in het Duitse recht is dat de decharge zich uitstrekt over de gegevens die voor alle aandeelhouders, bij toepassing van de in het verkeer vereiste zorgvuldigheid, kenbaar waren op grond van de documenten en overige informatie die zij van het bestuur hebben ontvangen ter voorbereiding op de algemene vergadering.17 Daarmee lijken de vereisten van het Duitse recht op het eerste gezicht vergelijkbaar met die in Nederland.18 Volgens de heersende leer heeft decharge ten aanzien van bestuursdaden die niet op die wijze kenbaar zijn, daarnaast echter ook effect indien alle aandeelhouders daarvan subjectieve kennis droegen.19 Het BGH heeft in het verleden bovendien wel rechtsgevolg toegekend aan een decharge die was verleend door een meerderheidsaandeelhouder die tevens medebestuurder was en die de relevante feiten slechts had behoren te kennen.20 Dit arrest is sterk bekritiseerd.21 Hoe dan ook: anders dan in het Nederlandse recht kan de decharge dus ook feiten betreffen die aandeelhouders in privé of uit hoofde van een andere functie binnen de vennootschap bekend zijn geworden.22 Overigens heeft in Duitsland de bestuurder die tevens aandeelhouder is, niet het recht om mee te stemmen over zijn eigen decharge.23 De enig aandeelhouder die tevens bestuurder is, kan zichzelf geen decharge verlenen. Bij de GmbH is decharge in een dergelijk geval echter mogelijk via een andere route: uit jurisprudentie van het BGH volgt dat, voor zover het bestuur handelt op bindende aanwijzing van een ander orgaan, het bestuur voor dat handelen niet aansprakelijk is jegens de vennootschap. De enig bestuurder die tevens aandeelhouder is, wordt geacht steeds te hebben gehandeld op bindende aanwijzing van de aandeelhoudersvergadering.24

574. Heel in het kort kan dus worden geconcludeerd dat naar Nederlands recht de kennis die een grootaandeelhouder heeft verworven buiten zijn hoedanigheid van deelnemer aan de algemene vergadering, bij het besluit tot decharge in beginsel niet geldt als kennis van de rechtspersoon, maar naar Duits recht wel. Ik ben voorstander van de Nederlandse lijn. Als de bestuurder wil worden ontslagen van aansprakelijkheid, zal hij er zelf voor moeten zorgen dat helder gedocumenteerd is waar dat ontslag zich over moet uitstrekken.