Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/6.7.2.3
6.7.2.3 Medepleger en medeplichtige
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS597612:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 5:1, lid 2, Awb.
Kamerstukken II, 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 79. Het wijkt in zoverre echter af dat in het strafrecht de medepleger apart strafbaar is ( Art. 5:2, lid 2, Awb. (In het strafrecht valt de medepleger juist niet onder “overtreder”. Medeplegen is apart strafbaar (zie Doorenbos 2013, p. 160) (voetnoot 1111)).
Kamerstukken II, 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 79.
Bij “doen plegen” laat iemand de overtreding plegen door een ander die daarvoor niet verantwoordelijk is. Het klassieke voorbeeld is de ouder die een kind een voorwerp laat stelen. Alleen de doenpleger geldt als overtreder. Ook bij uitlokking laat iemand de overtreding begaan door een ander, maar wordt die ander daartoe aangezet, bijvoorbeeld door giften of beloften. Zowel de uitlokker als de feitelijke
Een klassiek voorbeeld van medeplegen is de casus van HR 29 oktober 1934, NJ 1934, 1673 (Wormerveerse brandstichting). Daarbij hadden twee personen afgesproken samen de brand te stichten en was het min of meer toeval wie feitelijk de brand aanstak en wie het aan te steken hooi aangaf en de trap steunde waarop de brandstichtende ander stond.
Doorenbos verwacht dat dit in sommige zaken wel eens tot een stevige discussie kan leiden (Doorenbos 2013, p. 158).
Bijv. HR 17 november 1981, NJ 1983, 84, m.nt. Van Veen (Containerdiefstal).
In zijn toelichting op de Awb schrijft de wetgever dat wél een gezamenlijke uitvoering vereist is (zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 79). De Hoge Raad meent echter van niet. Zie bijv. HR 17 november 1981, NJ 1983, 84, m.nt. Van Veen (Containerdiefstal).
De wetgever geeft het voorbeeld van een belastingadviseur die tot de belastingplichtige gerichte normen overtreedt (Kamerstukken II, 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 79-80).
Bestuursrechtelijk geldt ook een medepleger van een overtreding als overtreder.1 De wetgever wilde op dit punt aansluiten bij het strafrecht.2 Hij vond het echter niet nodig om sancties te zetten op andere deelnemingsvormen dan het medeplegen.3 Dit betekent dat in het bestuursrecht doen plegen, uitlokking en medeplichtigheid niet met sancties wordt bedreigd.4 In de praktijk is het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid niet erg scherp. Het verschil ligt in de mate van samenwerking. Bij medeplichtigheid gaat het om “opzettelijke behulpzaamheid”, bij medeplegen is de samenwerking meer gelijkwaardig. Het gaat bij medeplegen om “een bewuste en nauwe samenwerking” bij het plegen van de overtreding.5 Voor een partij die door de toezichthouder als medepleger (mede)verantwoordelijk wordt gehouden, kan het daarom interessant zijn om te proberen aan te tonen slechts medeplichtig te zijn.6
Een medepleger hoeft niet zelfstandig alle bestanddelen van de delictsomschrijving te vervullen. Er moet wel sprake zijn van een “bewuste en nauwe samenwerking”.7 Dat betekent niet dat zij moeten weten dat de gedraging verboden is. Voldoende is dat zij opzet op de gedraging hebben. Voorts vereist een nauwe samenwerking niet dat er sprake is van een gezamenlijke uitvoering. Wie slechts de planning en organisatie van een crimineel feit verzorgt, geldt eveneens als medepleger.8
De figuur van de deelneming leent zich uitstekend om een opdrachtnemer (mede-)verantwoordelijk te houden voor een overtreding. Dat is van belang. Het uitbestedende pensioenfonds is veelal de normgeadresseerde. Het (opzettelijke) handelen van de medeplegende dienstverlener bij die overtreding is echter net zo strafwaardig.9 Men denke bijvoorbeeld aan een dienstverlener die – opzettelijk en in samenwerking met het pensioenfonds – informatie waar de toezichthouder ter uitvoering van zijn wettelijke taak om verzoekt, niet ter beschikking stelt. Evenzo denke men aan een vermogensbeheerder die – opzettelijk en in samenwerking met het pensioenfonds – meer dan 10% van de beleggingsportefeuille belegt in de bijdragende onderneming.