De positie van de vennootschap onder firma (IVOR nr. 97) 2016/12.4.1:12.4.1 Verschillende aanknopingspunten

De positie van de vennootschap onder firma (IVOR nr. 97) 2016/12.4.1

12.4.1 Verschillende aanknopingspunten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een lidstaat wijst het op een vennootschap toepasselijke recht aan (dit is een vraag van internationaal privaatrecht, IPR) aan de hand van de aanknopingspunten die hij daarvoor hanteert. Op grond van art. 54 VWEU geldt een verplichte dubbele aanknoping: 1) de vennootschap moet zijn opgericht naar het recht van een EU-lidstaat en 2) de vennootschap moet haar statutaire zetel, haar hoofdbestuur of haar hoofdvestiging in een EU-lidstaat hebben. Een lidstaat maakt een keuze uit de drie onder 2) genoemde opties. De in de praktijk gemaakte keuzes hebben in beginsel geleid tot twee theorieën (waarop in de praktijk de nodige variaties bestaan):1

–

De incorporatietheorie. Volgens deze theorie wordt de vennootschap beheerst door het recht van de staat waarnaar zij is opgericht. De vennootschap heeft in dat land haar statutaire/formele zetel. Omdat de zetel meestal in de statuten staat, wordt dit ook wel de leer van de statutaire zetel genoemd.2 Onder andere Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Ierland hanteren deze leer.

–

De theorie van de werkelijke zetel (Sitztheorie, substantive seat). De werkelijke zetel is ‘de plaats waar het interne vennootschappelijke gebeuren zich concentreert’,3 ofwel de plaats waar het hoofdbestuur óf de hoofdvestiging zich bevindt. Een vennootschap wordt volgens deze theorie beheerst door het recht van de staat op wiens grondgebied zowel destatutaire als de werkelijke zetel zich bevindt. Deze leer wordt onder andere in België en Frankrijk aangehangen. Ook in Duitsland geldt deze leer, al is hij voor de GmbH en de AG inmiddels achterhaald.4 In 2008 is in Duitsland een voorstel5 ingediend om de Sitztheorie voor alle privaatrechtelijke vennootschappen en verenigingen te vervangen door de incorporatietheorie. 6 Het is, onder andere na verzet van de vakbonden,7 maar zeer de vraag of het voorstel ooit wet wordt.

Er kan dus gekozen worden uit grofweg drie aanknopingspunten: de formele (statutaire) zetel (incorporatietheorie), de hoofdvestiging of het hoofdbestuur (beide theorie van de werkelijke zetel) van de vennootschap.8 Omdat iedere staat zelf mag bepalen welke juridische invulling hij geeft aan het begrip ‘zetel’ kan hierover verwarring ontstaan. Zo was in de zaak Cartesio de Hongaarse term ‘székhely’ door de Europese Commissie opgevat als ‘registered office’ en door de A-G als ‘operationeel bestuurscentrum’.9

Als een vennootschap naar het recht van een incorporatieland haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat verplaatst, blijft zij in beginsel een vennootschap naar het oprichtingsrecht. De lidstaat van oprichting blijft haar op grond van het nationale recht immers erkennen als rechtsgeldig opgerichteen voortbestaande vennootschap.10 De lidstaat van vestiging moet de vennootschap dan ook erkennen als een vennootschap naar het recht van de lidstaat van oprichting. Het vestigingsrecht geeft een vennootschap echter niet het recht haar werkelijke zetel te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap naar het oprichtingsrecht (Cartesio-arrest).11 Immers, als de lidstaat van oorsprong als aanknopingspunt de werkelijke zetel hanteert, dan kan deze lidstaat aan het verbreken van dit aanknopingspunt door verplaatsing van de werkelijke zetel sancties verbinden. De lidstaat van oorsprong mag bijvoorbeeld de ontbinding/liquidatie van deze vennootschap eisen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.