IV.19.6.1.2 Intrekking van een onrechtmatige beschikking o.g.v. § 48 VwVfG

§ 48 VwVfG biedt zoals gezegd een grondslag voor de intrekking van onrechtmatige beschikkingen. Deze bepaling voorziet in bescherming van het vertrouwen van de beschikkinghouder, bijvoorbeeld door gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de geadresseerde te beschermen en de uitoefening van de intrekkingsbevoegdheid te beperken door een termijn te stellen binnen welke van deze bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt. De vraag is hoe een en ander zich verhoudt tot de situatie waarin het Unierecht verplicht tot intrekking van een beschikking.

In het arrest Alcan,1 heeft het HvJ EU geoordeeld dat van degene die steun ontvangt wordt verwacht dat hij zich gedraagt als een behoedzaam ondernemer, hetgeen inhoudt dat hij na dient te gaan of een bepaalde steunmaatregel is aangemeld bij de Europese Commissie.2 De ontvanger dient zich er, met andere woorden, van te vergewissen dat bepaalde steun is toegekend met inachtneming van de daartoe bestemde procedure. In die situatie bestaat op grond van het Europees vertrouwensbeginsel een rechtens te beschermen vertrouwen.

Het voorgaande lijkt strenger dan de eisen die aan de vertrouwensbescherming van § 48 lid 2 e.v. VwVfG worden gesteld. Een en ander leidde ten tijde van het arrest Alcan dan ook tot kritiek.3 De toon in meer recente literatuur is anders. Zo stellen Knack en Henneke dat het uitgangspunt dat het HvJ EU in dit arrest hanteert, het Duitse recht niet vreemd is. Zij stellen, evenals onder meer Maurer, Erichsen en Ehlers, dat het een feit van algemene bekendheid is dat steunmaatregelen moeten worden aangemeld bij de Commissie.4 Wanneer desondanks wordt nagelaten de notificatieprocedure van art. 108 VWEU te volgen, dan is geen sprake van rechtens te beschermen vertrouwen op het in stand blijven van de steun. De auteurs trekken daarbij een parallel naar § 48 lid 2 derde volzin onder nr. 3 VwVfG, waarin is bepaald dat geen sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen, indien de begunstigde de onrechtmatigheid van de beschikking kende of ten gevolge van grove nalatigheid niet kende.5

Het Bundesverwaltungsgericht heeft, in navolging van het arrest Alcan, geoordeeld dat wanneer de ontvanger van een steunmaatregel zich er niet van vergewist dat de procedure van art. 108 VWEU is gevolgd, deze zich niet kan beroepen op de vertrouwensbescherming van § 48 VwVfG. Of het niet voldoen aan de vergewisplicht valt aan te merken als een situatie als bedoeld in § 48 lid 2 derde volzin onder nr. 3 VwVfG – het kennen van de onrechtmatigheid van de beschikking of het ten gevolge van grove nalatigheid niet kennen van de onrechtmatigheid – laat het gerecht daarbij onbeantwoord. Van beschermenswaardig vertrouwen is naar het oordeel van het Bundesverwaltungsgericht geen sprake, nu de afweging die op grond van § 48 lid 2 eerste volzin VwVfG moet worden gemaakt tussen het vertrouwensbelang van de begunstigde en het algemeen belang dat met de intrekking wordt gediend, in situaties waarin de ontvanger van de steun niet heeft voldaan aan de vergewisplicht, uitvalt in het nadeel van deze ontvanger:

Een volgende vraag die kan worden gesteld is in hoeverre betekenis toekomt aan de termijn van § 48 lid 4 VwVfG bij van een Unierechtelijke verplichting tot intrekking. Nationale procesrechtelijke bepalingen mogen immers de uitoefening van het Unierecht niet uiterst moeilijk of praktisch onmogelijk maken.7 Voor de toepassing van § 48 lid 4 VwVfG betekent dit dat deze enkel mag worden toegepast wanneer organen van de EU zelf hebben bijgedragen aan het feit dat de intrekkingsbeslissing te laat is genomen.8 Daarbuiten, zo oordeelt het HvJ EU, dient gelet op art. 108 VWEU de verstrekte steun te worden teruggevorderd, ongeacht of de termijn van § 48 lid 4 VwVfG is verstreken. Een en ander vloeit voort uit het feit dat de begunstigde zich – zie hiervoor – niet op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Het Bundesverwaltungsgericht heeft geoordeeld dat het buiten toepassing laten van § 48 lid 4 VwVfG in gevallen waarin het Unierecht intrekking dwingend voorschrijft, niet in strijd komt met het (nationale) vertrouwensbeginsel.9 In navolging daarvan heeft ook het Bundesverfassungsgericht uitgesproken dat een en ander geen strijd oplevert met het Grundgesetz. Daarbij wees het onder meer op de voorrang van het Unierecht.10

Op grond van het voorgaande kan worden geconstateerd dat in Unierechtelijke situaties § 48 VwVfG in zeer beperkte mate wordt toegepast, in die zin dat de vertrouwensbescherming die dit artikel biedt in vergaande mate wordt beperkt. In de Duitse literatuur wordt wel gesteld dat de bepalingen van § 48 VwVfG onder invloed van het Unierecht worden ‘gemodificeerd’. Aan elementen als de vertrouwensbescherming en de intrekkingstermijn, komt nauwelijks nog betekenis toe. Maurer stelt mijns inziens treffend dat § 48 VwVfG enkel nog een Durchsetzungshebel is.11 Ehlers noemt § 48 VwVfG enkel nog een ‘Vehikel und förmliche Hülse für die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht’.12 De functie van § 48 VwVfG lijkt vooral te zijn dat deze bepaling een bevoegdheidsgrondslag biedt voor intrekking. Aan de voorwaarden die gelden bij de uitoefening van de intrekkingsbevoegdheid komt in Unierechtelijke context nauwelijks nog betekenis toe.