5.3.1.1 Voorafgaand overleg

In bpb 4.1.6 NCGC is bepaald dat een aandeelhouder het agenderingsrecht slechts uitoefent nadat hij daaromtrent in overleg is getreden met het bestuur. De vraag is of het voeren van dit voorafgaande overleg heeft te gelden als een voorwaarde voor het indienen van een agenderingsverzoek. Anders gezegd: kan de vennootschap die onder het toepassingsbereik van de NCGC valt een agenderingsverzoek weigeren als er geen voorafgaand overleg is geweest?

De NCGC gaat uit van het beginsel ‘pas toe of leg uit’. Dit wil zeggen dat van de in de NCGC neergelegde principes en best practice bepalingen kan worden afgeweken, mits de afwijking wordt gemotiveerd. Naleving van een principe of best practice bepaling omvat dus zowel het toepassen als het gemotiveerd ervan afwijken.2 Op grond van art. 2:391 lid 5 BW jo art. 3 Besluit corporate governance rust op de vennootschap een wettelijke plicht om mededeling te doen over de naleving van de principes en best practice bepalingen van de NCGC die zijn gericht tot het bestuur of de rvc. Als de vennootschap de principes of best practice bepalingen niet heeft nageleefd of niet voornemens is deze in het lopende en daaropvolgende boekjaar na te leven, doet zij daarvan gemotiveerd opgave. In art. 5:86 Wft is voor institutionele beleggers met zetel in Nederland hetzelfde bepaald over de naleving van de principes en best practice bepalingen van de NCGC die zijn gericht tot de institutionele beleggers. Aangezien bpb 4.1.6 NCGC als een dergelijke bepaling geldt, moeten Nederlandse institutionele beleggers (in vennootschappen die onder het toepassingsbereik van de NCGC vallen),3 openbaren of zij bij de uitoefening van het agenderingsrecht bpb 4.1.6 NCGC zullen naleven en zo nee, waarom zij dat niet zullen doen. Deze wettelijke plicht bestaat niet voor andere kapitaalverschaffers dan Nederlandse institutionele beleggers. Vrijstelling van het in art. 5:86 Wft bepaalde is mogelijk (zie art. 5:87 Wft).

Als de kapitaalverschaffer heeft aangegeven bpb 4.1.6 NCGC te zullen naleven, geldt het voeren van voorafgaand overleg voor hem als een voorwaarde voor het gebruik van het agenderingsrecht.4 Doet deze kapitaalverschaffer toch rauwelijks een agenderingsverzoek dan mag de vennootschap weigeren het verzoek te honoreren. Heeft de kapitaalverschaffer daarentegen gemotiveerd uitgelegd bpb 4.1.6 NCGC niet te zullen toepassen, of heeft hij überhaupt niets over bpb 4.1.6 NCGC verklaard, dan geldt het voorafgaande overleg in beginsel niet als voorwaarde voor de indiening van een agenderingsverzoek. De NCGC vormt weliswaar een uiting van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging, welke mede inhoud geeft aan de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen,5 maar dat laat onverlet dat de NCGC in het algemeen niet als bron van rechtsregels kan worden beschouwd.6 Per principe en per best practice bepaling moet worden beoordeeld of sprake is van een algemene rechtsovertuiging. De mate waarin het principe of de best practice bepaling wordt nageleefd is hierbij van groot belang. Als de meerderheid van de Nederlandse institutionele beleggers (en andere kapitaalverschaffers) van bpb 4.1.6 NCGC afwijkt, of het in het geheel niet inzichtelijk is in hoeverre de bepaling wordt nageleefd, kan moeilijk worden gesproken van algemeen aanvaarde inzichten.7

Van Olffen en Rensen schrijven dat de rapportages van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code inzicht kunnen geven in de mate van naleving van een principe of best practice bepaling.8 Voor wat betreft tot het bestuur en de rvc gerichte principes en best practices is dit juist. Van de tot kapitaalverschaffers (institutionele beleggers) gerichte principes en best practices wordt echter al sinds 2011 de naleving niet meer (door de Monitoring Commissie Corporate Governance Code) in kaart gebracht. Naar mijn mening kan daarom niet worden volgehouden dat het een in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging is dat een kapitaalverschaffer zijn agenderingsrecht eerst uitoefent nadat hij daaromtrent met het bestuur in overleg is getreden.9 Met het oog op de Cryo-Save beschikking van de OK kan de vraag opkomen of het voorgaande wellicht anders is als het gaat om een agenderingsverzoek dat ziet op een strategisch onderwerp. Deze vraag komt hierna in par. 5.3.1.2 aan de orde.

Resteert nog de vraag hoe het bestuur moet omgaan met de situatie waarin rauwelijks een agenderingsverzoek wordt ingediend door een groep kapitaalverschaffers waarvan sommigen hebben aangegeven bpb 4.1.6 NCGC te zullen naleven, en anderen niet. In dat geval geldt mijns inziens dat het kapitaal van degenen die aangaven de bepaling na te zullen leven niet meetelt bij de berekening of de kapitaaldrempel voor de indiening van een agenderingsverzoek wordt gehaald.10

Ik kom tot de conclusie dat, tenzij de kapitaalverschaffer heeft aangegeven bpb 4.1.6 NCGC te zullen naleven, het voeren van voorafgaand overleg niet geldt als een voorwaarde voor het indienen van een agenderingsverzoek. Dit laat onverlet dat mag worden aangenomen dat in de praktijk de meeste kapitaalverschaffers van vennootschappen die onder het toepassingsbereik van de NCGC vallen voorafgaand overleg zullen voeren. Te meer nu in de op 20 juni 2018 verschenen Nederlandse Stewardship Code is opgenomen dat pensioenfondsen, levensverzekeraars en vermogensbeheerders die overwegen om een agenderingsverzoek te doen, voorafgaand daaraan in overleg dienen te treden met het bestuur van de vennootschap waarin is belegd.11 Bovendien geldt de uitoefening van het agenderingsrecht als een ultimum remedium.