7.5.3 Bescherming van minderheidsaandeelhouders

In het kader van de invoering van de flex-BV heeft de wetgever oog gehad voor de positie van de minderheidsaandeelhouder en die positie als volgt omschreven: “Degrotere vrijheid van inrichting heeft als gevolg dat bijzondere aandacht dient teworden besteed aan de positie van minderheidsaandeelhouders. Zij lopen het risicodat de meerderheid als gevolg van de grotere vrijheid van inrichting de minderheidbenadeelt. De wet biedt daarom een aantal minimumwaarborgen voor de beschermingvan de minderheidsaandeelhouder. Anderzijds mag de bescherming van deminderheidsaandeelhouder niet ten koste gaan van de flexibilisering die met dit wetsvoorstel wordt nagestreefd. Het is inherent aan de besluitvorming in een algemene vergadering dat de minderheidsaandeelhouder zich in beginsel moetschikken in de besluitvorming door de meerderheid. Hierbij is van belang dataandeelhouders zich in algemene zin in hun onderlinge verhoudingen moeten latenleiden door de redelijkheid en billijkheid (artikel 8). Slechts voor die gevallenwaarin het risico bestaat dat het meerderheidsbelang wordt misbruikt of waaressentiële rechten van aandeelhouders in het geding zijn, ligt specifieke wettelijkebescherming van de minderheidsaandeelhouder in de rede.”1

Van Olffen omschrijft de minderheidsaandeelhouder als ‘een persoon die gegeven het aantal stemmen verbonden aan de door hem gehouden aandelen in eenvennootschap niet in staat is besluitvorming in de algemene vergadering te blokkeren’.2 Een met de positie van de minderheidsaandeelhouder vergelijkbare kapitaalverschaffer is de kapitaalverschaffer zonder stemrecht. Aan de ene kant brengt de positie van de minderheidsaandeelhouder mee dat hij hem onwelgevallige besluiten tegen zich moet laten gelden. Dat geldt ook voor de stemrechtloze aandeelhouder. Aan de andere kant mag de meerderheidsaandeelhouder zijn macht niet misbruiken. Strijdigheid met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid, die de lidmaatschapsverhoudingen tussen aandeelhouders beheersen, ligt in dat geval op de loer. Van der Grinten waarschuwde reeds voor de onderlinge verhoudingen tussen aandeelhouders met en zonder stemrecht.3 De Commissie Vennootschapsrecht heeft erop gewezen dat het ontbreken van stemrecht aan het stemrechtloze aandeel kan leiden tot onevenwichtigheid in de zeggenschapsverhoudingen in de algemene vergadering. In die vergadering kan over allerlei kwesties besloten worden die bij oprichting van de BV niet waren voorzien. Het gevolg daarvan zou kunnen zijn een grotere druk op de rechterlijke macht, omdat de stemrechtloze aandeelhouder zich eerder in de knel voelt komen. Die aandeelhouder zou eerder geneigd zijn vernietiging van een besluit van de algemene vergadering wegens strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid te vorderen dan wel een enquête te verzoeken of een vordering tot uittreding in te stellen.4

De meerderheidsaandeelhouder moet bij het uitbrengen van zijn stem ook rekening houden met de redelijke belangen van de minderheidsaandeelhouder.5 Indien de meerderheidsaandeelhouder tevens (enig) bestuurder van de vennootschap is, geldt die zorgplicht eens te meer. Zo overwoog de OK in de De Bruin/De Haskerbeschikking6dat op het bestuur van De Hasker rust “jegens De Bruin Beheer als aandeelhouder niet bestuurder een bijzondere zorgplicht, in – met name – die zindat het bestuur voldoende openheid dient te betrachten door het verschaffen vangegevens waarop de derde aandeelhouder als zodanig geen recht heeft en dat dientte worden voorkomen dat vermenging van belangen van De Hasker met die vanhaar bestuur onderscheidenlijk haar meerderheidsaandeelhouder(s) – al of niet tenkoste van haar minderheidsaandeelhouder – plaatsvindt. Deze bijzondere zorgplichtweegt des te zwaarder in een geval als het onderhavige, waarin twee van de drieaandeelhouders tevens bestuurder zijn van De Hasker.” Voor de kapitaalverschaffer met stemrecht geldt dat ten opzichte van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht mijns inziens in gelijke mate.

Om tot normen of zorgplichten7 die ten opzichte van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht in acht genomen moeten worden te komen, sta ik eerst stil bij de vraag of, en zo ja, welke normen of zorgplichten er ten opzichte van minderheidsaandeelhouders gelden en op welke wijze dergelijke aandeelhouders worden beschermd.

Een bekend arrest is het Lampe/Tonnema-arrest.8 De casus is als volgt. Lampe bezat minder dan vijf procent van de aandelen in het kapitaal van Tonnema BV. De meerderheid van de aandeelhouders wenste de aandelen aan een derde te verkopen; naar later bleek aan Van Nelle Holding NV. Deze meerderheid had zich verenigd met de criteria van een verkoop aan die derde, doch kende de plannen van Van Nelle Holding NV niet, zo maak ik op uit het arrest. Lampe heeft zich daartegen verzet, onder meer stellende dat daarmee het karakter van het familiebedrijf verloren zou gaan en dat hij een hogere prijs voor de aandelen zou bieden, dan wel dat via hem een hogere prijs verkregen zou kunnen worden. Lampe beriep zich onder meer op de in de statuten opgenomen blokkeringsregeling in de vorm van een aanbiedingsregeling. Bij besluit van de algemene vergadering is de aanbiedingsregeling gewijzigd in een goedkeuringsregeling. De overdracht van aandelen behoefde als gevolg van die statutenwijziging goedkeuring van de algemene vergadering. Goedkeuring volgde. Volgens Lampe is het besluit tot wijziging van de aanbiedingsregeling in de goedkeuringsregeling in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid genomen.9 Vervolgens zijn de aandelen, behalve die van Lampe, alsnog aan Van Nelle Holding NV verkocht en geleverd. Later heeft Lampe op grond van de toegewezen vordering tot uitkoop ex art. 2:201a BW zijn aandelen aan Van Nelle Holding NV geleverd.

De Hoge Raad overwoog dat Lampe vanaf de aanvang van zijn aandeelhouderschap rekening had te houden met de mogelijkheid van wijziging van de aanbiedingsregeling bij meerderheidsbesluit. Dat argument vind ik weinig overtuigend, omdat het er niet om gaat waarmee Lampe rekening behoefde te houden bij aanvang van zijn aandeelhouderschap. Een van de stellingen van Lampe was dat het besluit tot wijziging van de aanbiedingsregeling in de goedkeuringsregeling in strijd met de vennootschappelijke redelijk en billijkheid is genomen. Dat besluit is ruim na aanvang van het aandeelhouderschap van Lampe genomen en die toets was aan de orde in de procedure.10

De Hoge Raad spreekt niet van een zorgplicht, maar overweegt dat in de overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof het belang van Lampe bij het in stand blijven van zijn uit de aanbiedingsregeling voortvloeiende rechten heeft afgewogen tegen de belangen van de overgrote meerderheid van de aandeelhouders en van de onderneming, welke afweging ten nadele van Lampe is uitgevallen. Het beroep van Lampe dat de wijziging van de blokkeringsregeling in strijd is met de jegens hem in acht te nemen vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid gaat daarom niet op. Het besluit tot de statutenwijziging is daarom niet vernietigbaar.

De Hoge Raad ziet het door Lampe genoemde argument van de ‘familievennootschap’ niet als een bijzondere omstandigheid. Wellicht omdat de wijziging van de blokkeringsregeling alle aandeelhouders raakte om verkoop aan een derde mogelijk te maken. Daarnaast ging Lampe er door de wijziging in financiële zin niet op achteruit. Na uitkoop ex art. 2:201a BW ontving Lampe dezelfde prijs voor zijn aandelen van Van Nelle Holding N.V. als de aandeelhouders die reeds met de verkoop hadden ingestemd. Een andere reden om het familiebedrijf in dit geval niet als een bijzondere omstandigheid te zien was wellicht gelegen in het feit dat de aandelen, mede door vererving, over een aantal takken van de families van de oorspronkelijke oprichters versnipperd waren. Van een persoonsgebonden samenwerking en de beslotenheid van de BV was derhalve geen sprake meer.

In hoofdstuk 5 besprak ik de beslotenheid van de BV en het karakter van samenwerking in die rechtsvorm. Lampe heeft in zijn cassatiemiddel onder meer betoogd dat de statutenwijziging de kern van het samenwerkingsverband tussen de aandeelhouders onderling en de familievennootschap, die Tonnema BV destijds was, raakt.11 De Hoge Raad volgt echter de motivering van het hof en overweegt “dat het hof het belang van Lampe bij het in stand blijven van zijn uit deaanbiedingsregeling voortvloeiende rechten heeft afgewogen tegen de belangenvan de overgrote meerderheid van de aandeelhouders en van de onderneming,welke afweging ten nadele van Lampe is uitgevallen.” Daarmee is geen rechtsregel geschonden aldus de Hoge Raad.12 Lampe kon zich aldus niet tegen het meerderheidsbesluit verzetten. Overigens had Lampe zich reeds voordat het besluit tot het wijzigen van de blokkeringsregeling zou worden genomen tevergeefs verzet.13Deze overweging ten aanzien van de belangenafweging is de kern van het arrest. Zonder uitputtend te willen zijn, noem ik een aantal reacties in de literatuur op het arrest. Ieder vanuit een andere invalshoek. Timmerman merkt op dat het begrijpelijk is dat de belangen van Lampe minder zwaar hebben gewogen dan de andere bij de verkoop betrokken belangen. De statutenwijziging maakte de verkoop van Tonnema BV mogelijk, welke verkoop gewenst was door het bestuur, de ondernemingsraad, de vakorganisaties en de overgrote meerderheid van de aandeelhouders. Lampe heeft kennelijk niet duidelijk kunnen maken wat zijn plannen waren, aldus Timmerman.14 In de conclusie van zijn analyse van het Lampe/Tonnema-arrest stelt Schwarz dat indien de meerderheid van de aandelen in een hand zou zijn geweest, het belang van de minderheidsaandeelhouder zwaarder had moeten wegen. De wijziging van de aanbiedingsregeling in een goedkeuringsregeling zou in die situatie als misbruik van meerderheidsmacht kunnen worden gekenschetst. De keuze van de minderheidsaandeelhouder zou dan zijn beperkt tot het al dan niet overnemen van alle aandelen. Bij weigering daarvan zou verkoop aan een derde mogelijk zijn.15 Koelemeijer16 leidt, onder verwijzing naar het Janssen Persarrest17 en het Vecolac/Juliana-arrest,18uit het Lampe/Tonnema-arrest af dat in het kader van de belangenafweging een besluit waarbij een recht van een aandeelhouder ongedaan wordt gemaakt gerechtvaardigd kan zijn en dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval een dergelijke afweging ook tot een ander resultaat kan leiden.

Ook in het Zwagerman Beheer-arrest19 stonden minderheidsaandeelhouders en familieverhoudingen centraal. De Hoge Raag overweegt: “(…) De Ondernemingskameris klaarblijkelijk uitgegaan van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat devennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatiezijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeendoor de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meervoort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot debelangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplichtzal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij zoals deOndernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag worden genomen dat hetgaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders enom familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokkenpersonen. Onder deze omstandigheden, die zich hier voordoen, kan eerder dan inandere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van debelangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er redenis daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen datontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Aldus verstaan geeft hetbestreden oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

De vraag is waarom in het Lampe/Tonnema-arrest geen en in het Zwagerman Beheer-arrest wel rekening met de familieverhoudingen gehouden wordt. In het Zwagerman Beheer-arrest was sprake van (ernstige) belangenverstrengeling en was geen openheid van zaken door de vennootschap jegens de minderheidsaandeelhouders betracht. Bij belangenverstrengeling klemt het niet betrachten van openheid van zaken te meer. In het Lampe/Tonnema-arrest was – in ieder geval op het eerste gezicht20 – de belangenverstrengeling niet aan de orde. Daarnaast was in die casus, anders dan in het Zwagerman Beheer-arrest waarbij er twee minderheidsaandeelhouders waren, sprake van een over diverse familietakken versnipperd aandelenbezit.

In het reeds genoemde Vecolac/Juliana-arrest21 overwoog de Hoge Raad: “dat de beide bestreden besluiten tezamen een vorm van samenwerking in het levenroepen welke zodanig ver gaat en van die krachtens de oude statuten van Vecolac zo wezenlijk verschilt, dat zij, welk gewicht ook toekomt aan de belangen welke demeerderheid met die samenwerking beoogde te dienen, naar eisen van redelijkheiden billijkheid aan een zich daartegen verzettende minderheid niet had mogen zijnopgelegd.” Maeijer formuleert het in zijn noot onder het arrest als volgt: “Debelangen van een minderheid kunnen zo overwegend zijn dat zij moeten wordenontzien door een meerderheid: ongeacht het gewicht van de belangen die dezemeerderheid beoogt te dienen. Ook dan is er van een belangenafweging sprake: zijhet dat het belang van de minderheid aanstonds de doorslag zal geven.”22

De hiervoor besproken arresten leren dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, sprake kan zijn van een zorgplicht van meerderheidsaandeelhouders jegens minderheidsaandeelhouders, welke zorgplicht is gebaseerd op art. 2:8 BW. Relevante omstandigheden zijn de aard van de samenwerking, de beslotenheid van de BV en familieverhoudingen.23 Telkens zullen de belangen van alle aandeelhouders en de vennootschap in acht genomen moeten worden en de vraag beantwoord moeten worden of die belangen niet onevenredig worden geschaad. Indien deze relevante omstandigheden zich voordoen, kan eerder sprake zijn van belangenverstrengeling. Er geldt dan een verhoogde zorgplicht. Anders gezegd: men moet extra alert zijn. Niet per definitie is in dat geval sprake van een ontoelaatbare belangenverstrengeling. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een ontoelaatbare belangenverstrengeling en onevenredige schending van belangen is de mate van openheid en informatieverstrekking van belang.

Deze regels van bescherming van minderheidsaandeelhouders gelden naar mijn mening op gelijke wijze ten aanzien van de stemrechtloze aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers zonder stemrecht die tot de kring van betrokkenen behoren. Het feit dat de stemrechtloze aandeelhouder geen stemrecht heeft, is mijns inziens geen reden om te spreken over een verhoogde zorgplicht jegens de stemrechtloze aandeelhouder of andere kapitaalverschaffers zonder stemrecht. Wel zullen de belangen van die kapitaalverschaffers op grond van de aangehaalde jurisprudentie in acht moeten worden genomen. Naast de genoemde relevante omstandigheden kan bij de invulling van de zorgplicht gekeken worden naar de vennootschappelijke structuur, de mate waarin de kapitaalverschaffer zonder stemrecht kapitaal verschaft en de mate waarin die kapitaalverschaffer, ondanks het ontbreken van stemrecht, zeggenschap in de vennootschap heeft, zoals bijvoorbeeld het recht tot benoemen van bestuurder(s) of commissaris(sen). De uitkomst van de invulling van die zorgplicht zal gelet op de verschillende aard van de rechtsfiguren zonder stemrecht, waarvan de houders tot de kring van betrokkenen behoren, telkens anders uitvallen. Daarvoor zijn geen algemene regels te geven, omdat de concrete inhoud van de zorgplicht sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.