De geldigheid van besluiten onder de coronaspoedwet

De spoedwet geeft het bestuur de bevoegdheid te bepalen dat de algemene vergadering volledig digitaal plaatsvindt. Dat wil zeggen: leden of aandeelhouders kunnen niet fysiek ter vergadering verschijnen. Dit moet bij de oproeping worden vermeld of, als die al is uitgegaan, ten minste 48 uur voor de vergadering worden medegedeeld.13 In het laatste geval moeten leden of aandeelhouders die aanwezig wilden zijn, ‘zo goed mogelijk’ worden gefaciliteerd in het digitaal uitbrengen van hun stem, aldus de memorie van toelichting.14 In elk geval is vereist dat de leden of aandeelhouders de vergadering live kunnen volgen. Ook moeten zij voorafgaand aan de vergadering vragen kunnen stellen, die in de vergadering worden beantwoord en waarvan de antwoorden op de website van de rechtspersoon worden geplaatst of anderszins digitaal aan de leden of aandeelhouders worden verstrekt (art. 6/11/18 lid 1-2 spoedwet).

Voorts moet het bestuur van de NV ervoor zorgen dat ook in de vergadering vragen kunnen worden gesteld, tenzij dit in het licht van de omstandigheden in redelijkheid niet kan worden gevergd (art. 11 lid 3 spoedwet). Wat de vereniging en de BV betreft, is de spoedwet minder streng: het bestuur van die rechtspersonen ‘spant zich ervoor in’ dat in de vergadering vragen kunnen worden gesteld (art. 6/18 lid 3 spoedwet). Het is volgens de memorie van toelichting ‘denkbaar’ dat vertegenwoordigers van aandeelhoudersorganisaties als Eumedion en de VEB nadere vragen kunnen stellen.15 Niet geheel duidelijk is of deze bevoegdheid ook uitsluitend aan vertegenwoordigers van zulke organisaties kan worden gegeven, maar het lijkt erop dat omwille van het efficiënte verloop van de vergadering aandeelhouders de gelegenheid kan worden ontzegd nadere vragen te stellen.

De voorzitter van de vergadering kan een en ander bepalen, aldus de toelichting, zoals hij als hoeder van de vergaderorde ook erin kan voorzien dat vragen niet stuk voor stuk maar thematisch worden beantwoord en dat ‘een discussie’ na verloop van tijd wordt gesloten. Het gaat erom, aldus nog steeds de toelichting, dat ‘[m]et inachtneming van art. 2:8 BW (…) onder deze uitzonderlijke omstandigheden een zo goed mogelijke dialoog en verantwoording’ plaatsvindt.16 Kennelijk bedoelt de wetgever het bestuur onderscheidenlijk de voorzitter een zekere speelruimte te gunnen – de vergadering is tot op zekere hoogte flexibel in te richten.

Welke gevolgen heeft het voor de genomen besluiten, indien onverhoopt niet is voldaan aan (een van) de bovengenoemde eisen? De spoedwet beperkt de mogelijkheid om besluiten aan te tasten. Art. 6/11/18 lid 4 van de spoedwet bepaalt dat ‘[e]nige afwijking van de leden 2 en 3 geen gevolgen [heeft] voor de besluitvorming die in de vergadering heeft plaatsgevonden’. Verwezen wordt naar het tweede en het derde lid van art. 6/11/18 spoedwet. In dat tweede lid staat de verplichting van het bestuur – zoals zo-even omschreven – om de vooraf gestelde vragen uiterlijk ter vergadering te beantwoorden en een afschrift van de antwoorden op de website te plaatsen of anderszins digitaal ter beschikking te stellen. Het derde lid bevat de zojuist beschreven zorg onderscheidenlijk inspanning die het bestuur zich moet getroosten om leden of aandeelhouders te faciliteren in het stellen van vragen tijdens de vergadering, die vervolgens live worden beantwoord.

Kortom: slaagt het bestuur er niet in om de vooraf gestelde vragen alle te beantwoorden tijdens de vergadering, dan levert dat geen gevaar op voor de genomen besluiten. Evenmin zijn besluiten aan te tasten op de grond dat het niet mogelijk was tijdens de vergadering vragen te stellen of om de reden dat het bestuur niet alle vragen van een antwoord heeft voorzien. Sterker: als het bestuur weigert om het even welke vraag te beantwoorden – of die nu vooraf of ter plekke is gesteld – staat volgens letter van de spoedwet de geldigheid van de besluiten buiten kijf. Er kan op deze punten geen sprake zijn van een totstandkomingsgebrek in de zin van art. 2:15 lid 1 onder a BW, noch van een omstandigheid die leidt tot vernietiging van genomen besluiten wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 2:15 lid 1 onder b BW jo. art. 2:8 BW). Wel kan in voorkomende gevallen de redelijkheid en billijkheid eisen dat een besluit jegens een enkele, bepaalde betrokkene buiten beschouwing blijft.17 Ook staat de rechtsgeldigheid van een besluit er niet aan in de weg dat het nemen van een besluit onrechtmatig wordt geoordeeld, al moet er dan wel schade zijn geleden.18 In uitzonderlijke gevallen – bijvoorbeeld als het bestuur moedwillig zijn zorg of inspanning verzaakt – is ten slotte niet ondenkbaar dat de rechter besluiten tóch zal vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Die redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 2 BW laat immers toe onder omstandigheden af te wijken van wettelijke bepalingen, zo ook van de spoedwet.

Opvallend is het beperkte toepassingsbereik van het geciteerde art. 6/11/18 lid 4 spoedwet. Andere gronden kunnen nog wel voeren tot nietige of vernietigbare besluiten. Voor een deel spreekt dat vanzelf: het zou vreemd zijn als besluiten genomen in een digitale algemene vergadering naar hun inhoud niet te toetsen zouden zijn aan de wet, de statuten of de redelijkheid en billijkheid. Aan de andere kant kunnen procedurefouten in de digitale vergadering nog altijd tot vernietigbare besluiten leiden. Als de livestream uitvalt, is niet voldaan aan het in art. 6/11/18 lid 1 onder a spoedwet gestelde vereiste dat de leden of aandeelhouders de vergadering moeten kunnen volgen. Denkelijk maakt dat genomen besluiten vernietigbaar wegens schending van een wettelijk totstandkomingsvoorschrift (art. 2:15 lid 1 onder a BW). Hetzelfde geldt wanneer de leden of aandeelhouders niet de mogelijkheid hebben gehad vooraf vragen te stellen tegen de termijnen die art. 6/11/18 lid 1 onder b spoedwet hun daarvoor geeft (tot 72 uur voor de vergadering, soms tot 36 uur).

In deze twee gevallen is overigens zelfs nietigheid pleitbaar. Ten eerste kan het stellen van vragen door de leden of aandeelhouders voorafgaand aan de algemene vergadering mogelijk worden gezien als een vereiste voorafgaande handeling van een ander dan het orgaan dat het besluit neemt. Art. 2:14 lid 2 BW brengt dan nietigheid in beeld; een recht op voorafgaande beïnvloeding van de besluitvorming is dan geschonden.19 Ten tweede is de spoedwet zo geformuleerd, dat het bestuur alleen kan beslissen een digitale algemene vergadering te houden wanneer voldaan is aan de twee voorwaarden van art. 6/11/18 lid 1 (een livestream en het vooraf stellen van vragen) én in de oproeping of – als die al is verzonden – uiterlijk 48 uur tevoren is medegedeeld dat er geen fysieke toegang is tot de vergadering. Zeker de formulering in art. 10 lid 1 voor de NV en 17 lid 1 voor de BV kan gelezen worden alsof deze vereisten constitutief zijn voor het houden van een vergadering en dus voor het nemen van (rechtsgeldige) besluiten. Het doet denken aan de vereisten voor besluiten buiten vergadering. Veel schrijvers gaan bij schending van sommige vereisten van art. 2:128/238 lid 1 BW uit van nietigheid, bijvoorbeeld als de statutaire grondslag ontbreekt, de vereiste schriftelijkheid mist of als het schort aan de benodigde unanieme instemming met het besluit dan wel met de wijze van vergaderen.20 Ik zou deze wel erg strenge denkpiste zelf niet willen volgen; mijns inziens gaat het ook bij besluiten buiten vergadering om totstandkomingsvereisten op straffe van vernietigbaarheid in de zin van art. 2:15 lid 1 onder a BW.21

De minister lijkt echter bedoeld te hebben nietigheid en vernietigbaarheid veel verder in te perken. In de memorie van toelichting staat te lezen:

Deze uitspraak vindt in de tekst van de spoedwet geen steun. Het lijkt ook niet mogelijk de spoedwet in lijn met deze ministeriële woorden te interpreteren – wat de minister zegt, staat er eenvoudigweg niet. Het haperen van de verbinding wordt in de spoedwet niet geregeld. Ook het niet optimaal kunnen deelnemen valt niet onder het boven aangehaalde art. 6/11/18 lid 4 spoedwet. Dit behoudens het geval waarin het lid of de aandeelhouder geen gelegenheid is geboden om in de vergadering een vraag te stellen, bijvoorbeeld omdat de voorzitter de beschikbare tijd binnen de grenzen van art. 2:8 BW heeft beperkt, en het stellen en beantwoorden van de vraag die tijd te buiten ging. Wat gaat voor, de wettekst of de memorie van toelichting? Ik denk dat de wettekst prevaleert. Ministeriële uitlatingen kunnen immers niet een geldende wettelijke regeling – de art. 2:14 en 2:15 BW – buiten werking stellen. Dat kan ook in deze uitzonderlijke tijden alleen bij wet. Mijns inziens is ook geen sprake van een nadere interpretatie van art. 2:14/15 BW, daargelaten dat het twijfelachtig is of een minister met een uitleg ex post de betekenis van een wettelijke bepaling kan draaien.23 Een veel ruimere beperking van de ongeldigheid van besluiten is mijns inziens ook niet gewenst. Dat zou te zeer afbreuk doen aan het al genoemde streven, zoals juist de minister dat in de toelichting uitspreekt, dat met inachtneming van art. 2:8 BW een zo goed mogelijke dialoog en verantwoording plaatsvindt. De vrucht van het onderlinge overleg moeten waar het enigszins kan ook digitaal worden geplukt.

Anders dan de minister suggereert, lijkt het dus niet uitgesloten besluiten aan te vechten op de grond dat de verbinding is weggevallen. Als dat wegvallen binnen de risicosfeer van de rechtspersoon valt, is vernietiging wegens een totstandkomingsgebrek of strijd met de redelijkheid en billijkheid zeer wel denkbaar. Dat geldt temeer als de verbinding uitvalt gedurende het stemproces, tenminste voor zover de stemmen die daardoor niet konden worden uitgebracht een beslissende invloed zouden hebben op de uitslag van de stemming en daarmee op het genomen besluit.24 Iets soortgelijks geldt in de situatie dat, als gevolg van fouten in de techniek, de verbinding met leden of aandeelhouders wordt doorbroken, met het gevolg dat een wettelijk of statutair quorum niet langer wordt gehaald. In dat geval moeten de genomen besluiten zelfs als nietig worden aangemerkt op voet van art. 2:14 lid 1 BW. Naar (tamelijk) algemene opvatting geldt de afwezigheid van een vereist quorum als fundamenteel totstandkomingsgebrek. Ontbreekt het quorum, dan is niet langer sprake van een vergadering die besluiten kan nemen.25

Let wel: in de praktijk zal het in het algemeen wel loslopen met het risico van ongeldige besluitvorming. In de parlementaire geschiedenis van de reeds bestaande regeling voor digitale deelname aan de algemene vergadering uit 2004 (art. 2:38 lid 6-7/117a/227a BW) is uiteengezet dat van de rechtspersoon niet méér kan worden verlangd dan een redelijke inspanning. Als de rechtspersoon aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan en het gaat mis, dan komt dat in principe voor rekening van het lid of de aandeelhouder.26 Welke inspanning is vereist, laat zich niet concreet zeggen, maar met het inschakelen van een professionele partij komt de rechtspersoon een heel eind. Slechts een ‘een ernstige mate van nalatigheid’ zijdens de rechtspersoon wordt met ongeldigheid van de besluitvorming bestraft.27 Het valt aan te nemen dat deze risicoverdeling ook geldt voor de volledig digitale algemene vergadering die onder de spoedwet plaatsvindt, al onderscheidt die vergadering zich van de hybride vergadering waarop de minister in 2004 doelde. Anders dan onder art. 2:18 lid 6-7/117a/227a BW kiest het lid of de aandeelhouder er niet vrijwillig voor om digitaal deel te nemen. Er is immers geen fysieke bijeenkomst.28

Het risico op ongeldige besluiten wordt nog verkleind door andere mechanismen. Zo doen gebreken bij de stemming er alleen toe als de stemmen die als gevolg van een technische storing niet zijn uitgebracht een beslissende invloed zouden hebben gehad op de besluitvorming. Die regel volgt uit het bekende arrest inzake de Curaçaose Chinese Club.29 Hij heeft vooral betekenis als een groot deel van de stemmen of zelfs alle stemmen reeds voorafgaand aan de vergadering zijn uitgebracht conform de mogelijkheid die de spoedwet hiertoe biedt en niet meer kunnen worden gewijzigd (art. 6 lid 6/13 lid 1/20 spoedwet). Als tijdens de stemming de verbinding wegvalt terwijl de zaak al in kannen en kruiken was, heeft dat geen invloed op de uitslag van de stemming en is er geen grond voor vernietiging van de genomen besluiten.

De Curaçaose Chinese Club heeft evenwel geen betrekking op de beraadslagingen.30 Valt dan de livestream weg, dan komt vernietigbaarheid wegens een wettelijk totstandkomingsgebrek in beeld (art. 2:15 lid 1 onder a BW jo. art. 6/11/18 lid 1 onder a spoedwet). In zo’n geval rijst de vraag of bij vernietiging een redelijk belang in de zin van art. 2:15 lid 3 onder a BW bestaat. Ik zou menen van wel. Het lid of de aandeelhouder heeft er belang bij dat de norm van de spoedwet – dat de vergadering live moet kunnen worden gevolgd – wordt nageleefd, reeds omdat de besluitvorming van een orgaan waarvan hij deel uitmaakt voor hem toegankelijk moet zijn. Hieraan kan niet afdoen dat het wegvallen van de verbinding in een geval als dit geen invloed kan hebben gehad op de uitkomst. Deze benadering lijkt echter weer te streng als de verbinding voor een of enkele leden/aandeelhouders is weggevallen; onder omstandigheden kan dan toch het redelijk belang bij vernietiging ontbreken. Vaste regels vind ik hier moeilijk te geven. Het zal erop aankomen of de rechtspersoon heeft voldaan aan zijn zo-even bedoelde inspanningsplicht.

Het redelijk belang in de zin van art. 2:15 lid 3 onder a BW zal trouwens wel ontbreken wanneer zich bagatelfouten voordoen.31 Ten slotte moet rekenschap worden gegeven aan de uitzonderlijke omstandigheden waaronder het digitaal vergaderen moest worden georganiseerd – dit kan mijns inziens nopen tot het ontzeggen van de rechtsgevolgen aan nietigheid of vernietiging op grond van art. 3:59 jo. 3:53 lid 2 BW.