6.9.3 Grenzen aan handhaving via de dienstverlener

Behalve de uitbesteder, kan ook de dienstverlener zelf een onder toezicht staande financiële onderneming zijn. Dat is het geval wanneer een pensioenfonds (delen van) het vermogensbeheer uitbesteedt. Is de dienstverlener een Nederlandse vermogensbeheerder, dan houden de Nederlandse toezichthouders reeds op grond van de Wft toezicht op diens bedrijfsuitoefening. Doen zich in een dergelijke situatie problemen voor in de uitbestedingsrelatie, dan biedt dat mogelijkheden tot handhavend optreden jegens zowel de uitbesteder als de dienstverlener. Kampt bijvoorbeeld de vermogensbeheerder met structurele gebreken in de beheerste bedrijfsvoering, dan vormt dat voor de AFM reden en noodzaak tot handhavend optreden. Tegelijkertijd kan het probleem van de vermogensbeheerder voor DNB reden zijn het pensioenfonds een aanwijzing te geven de relatie met de vermogensbeheerder te beëindigen.

Hier ligt wel een gevaar van “détournement de pouvoir” op de loer.1 Dat gevaar is het grootst wanneer bij zowel de uitbesteder als de dienstverlener dezelfde toezichthouder bevoegd is tot handhavend optreden, zoals wanneer een beheerder van een beleggingsinstelling werkzaamheden uitbesteedt aan een vermogensbeheerder. De lijnen zijn dan korter dan wanneer beide financiële toezichthouders betrokken zijn. Geeft bijvoorbeeld de AFM in de geschetste situatie een aanwijzing aan de beheerder van de beleggingsinstelling tot wijziging van de uitbestedingsovereenkomst,2 dan is het voor de AFM verleidelijk om tegelijkertijd de vermogensbeheerder een aanwijzing te geven aan die wijziging van de uitbestedingsovereenkomst mee te werken. Er is dan sprake van “détournement de pouvoir”, omdat de aanwijzingsbevoegdheid naar de vermogensbeheerder de AFM niet is gegeven om haar doelen in het toezicht op beheerders van beleggingsinstellingen te bereiken. Overigens zijn mij geen gevallen bekend waarin zich iets dergelijks heeft voorgedaan, noch bij de AFM, noch bij DNB. Ik verken hier enkel de grenzen aan de mogelijkheden voor een toezichthouder om via handhavend optreden jegens de dienstverlener in de uitbestedingsrelatie in te grijpen.

Handhavend optreden naar de dienstverlener is niet altijd mis. Het kan volkomen op zijn plaats zijn. Een probleem in de uitbestedingsrelatie is op de eerste plaats een probleem van de uitbesteder. De oorzaak van dat probleem kan echter heel goed bij de dienstverlener liggen. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de kosten van vermogensbeheer (te) hoog uitvallen, omdat de vermogensbeheerder de “best execution”-verplichting3 niet (goed) naleeft. Herhaaldelijke schending van contractuele afspraken,4 kan duiden op gebreken ten aanzien van een beheerste en integere bedrijfsvoering5. De vermogensbeheerder heeft misschien werkzaamheden onderuitbesteed, zonder zelf voldoende “in control” te blijven.6 In zulke gevallen kan de toezichthouder optreden jegens de vermogensbeheerder vanwege diens eigen overtredingen. Het optreden naar de dienstverlener dient dan een eigen doel, namelijk handhaving van de normen die voor de dienstverlener gelden. Het optreden dient dan niet om via een “détournement de pouvoir” toezichtsdoelen bij de uitbesteder te dienen, ook al zijn er in het toezicht op die uitbesteder wel positieve effecten te verwachten.

De trend dat zorgplichten van financiële ondernemingen steeds verder worden opgerekt, kan betekenen dat het gevaar van “détournement de pouvoir” door de toezichthouder niet zo groot is. De “ken-uw-cliënt”- verplichting7 kan zo worden uitgelegd dat de vermogensbeheerder behoorde te weten dat bepaalde bedingen voor het betreffende pensioenfonds noodzakelijk waren. Ook de algemene zorgplicht8 biedt mogelijkheden om bij een gebrekkige uitbesteding door het pensioenfonds, de vermogensbeheerder daar (mede) een verwijt van te maken en jegens hem tot handhavend optreden over te gaan.

Dat kan wringen. Het is op de eerste plaats de uitbestedende onderneming die een steek laat vallen door onvoldoende “in control” te blijven of het toezicht te (laten) belemmeren. Dat sluit niet uit dat de vermogensbeheerder daarbovenop ook nog gedragsregels heeft geschonden. Handhavend optreden naar beiden kan daarom op zijn plaats zijn. Worden echter de zorgplichten van de dienstverlener te ver opgerekt of richt het handhavende optreden zich eenzijdig op de dienstverlener, dan ondermijnt dat het principe dat de uitbesteder volledig verantwoordelijk blijft voor de uitbestede werkzaamheden.