7.5.8 De zorgplicht van de kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht jegens de kapitaalverschaffer zonder stemrecht

In het verlengde van hetgeen ik in paragaaf 7.5.5 ten aanzien van de verhouding tussen aandeelhouders onderling heb betoogd, zou ik een zorgplicht van de kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht jegens de kapitaalverschaffer zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoort, willen aannemen. Assink heeft een aantal regels geformuleerd, mede aan de hand van de hiervoor besproken jurisprudentie, ten aanzien van verantwoord gedrag van aandeelhouders, die een substantieel aandelenbelang in de vennootschap houden, waarbij de aan die aandelen verbonden stemrechten voorzienbaar en potentieel doorslaggevend zijn in de besluitvorming van de algemene vergadering.1 Het komt mij voor dat deze regels goed toepasbaar zijn in de relatie tussen de kapitaalverschaffer met stemrecht en de kapitaalverschaffer zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoort, meer in het bijzonder indien een of meerdere kapitaalverschaffers met stemrecht tezamen een doorslaggevende stem in de algemene vergadering hebben. Van den Ingh spreekt in dit kader van de gekwalificeerde aandeelhouder.2 Vertaald naar die situatie kunnen de regels van Assink als volgt worden geformuleerd. Van de kapitaalverschaffer met (potentieel) doorslaggevend stemrecht mag worden verlangd dat hij zich voorafgaand aan de algemene vergadering adequaat informeert. De informatie ziet op het voorliggende besluit zelf en de visie van het bestuur en, indien ingesteld, van de raad van commissarissen op de voorgenomen besluitvorming.3 Ook zal hij zich bij de uitoefening van zijn (doorslaggevend) stemrecht adequaat moeten informeren over (i) de kenbare gevolgen van zijn stemgedrag voor de vennootschap en (ii) de kenbare gevolgen voor en de gerechtvaardigde belangen van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoren.

In de hiervoor besproken jurisprudentie kwam ook het persoonlijke belang van de meerderheidsaandeelhouder en eventuele belangenverstrengeling aan de orde, te meer wanneer sprake is van een meerderheidsaandeelhouder die de vennootschap ook op bestuursniveau (feitelijk) controleert. In dat geval klemmen de hiervoor geformuleerde regels eens te meer. De kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht zal bij de aanwezigheid van een persoonlijk belang dat tegenstrijdig is aan de belangen van de vennootschap en de kapitaalverschaffers zonder stemrecht extra alert moeten zijn. Hij zal bij de uitoefening van zijn stemrecht (i) rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht,4 (ii) transparantie ten aanzien van het voorgenomen besluit of de voorgenomen transactie moeten betrachten en (iii) moeten voorkomen dat sprake is van bevoordeling ten koste van de vennootschap en/of de kapitaalverschaffers zonder stemrecht. Op de kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht rust een bijzondere zorgplicht, inhoudende dat hij zijn eigen belang niet boven dat van de vennootschap en de minderheidsaandeelhouders mag stellen, zo volgt uit de rechtspraak.5 Die bijzondere zorgplicht geldt mijns inziens ook jegens de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoren.

De kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht overtreedt de grens van het toelaatbare indien hij bij de uitoefening van zijn stemrecht de belangen van de vennootschap en/of de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoren, onevenredig schaadt, bijvoorbeeld als de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd.6 Indien de kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht het niet eens is met het door het bestuur van de vennootschap gevoerde beleid en een koerswijziging wenst, zal (i) hij constructief overleg met het bestuur en de andere aandeelhouders moeten voeren (in of buiten de algemene vergadering),7 (ii) daarbij transparant moeten handelen en (iii) zijn beweegredenen voor de koerswijziging kenbaar moeten maken aan zowel het bestuur als de kapitaalverschaffers zonder stemrecht.8 Daarnaast stelt Van den Ingh dat van de tegenstemmende, gekwalificeerde aandeelhouder mag worden verwacht dat hij met een tegenvoorstel komt.9 Volgt de kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht deze regels, dan acht ik de kans dat de kapitaalverschaffer zonder stemrecht slaagt in zijn vordering tot vernietiging van een besluit of in zijn enquêteverzoek aanzienlijk kleiner.