5.5.4 Instructiebevoegdheid en het orgaanbegrip van art. 2:189a BW

In het kader van de instructiebevoegdheid wijs ik op deze plaats op het orgaanbegrip als bedoeld in art. 2:189a BW. Onder het begrip ‘orgaan’ valt ook de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders. De statuten kunnen daarom op grond van art. 2:239 lid 4 BW bepalen dat die vergadering het bestuur aanwijzingen mag geven. In de literatuur is kritiek op art. 2:189a BW geuit. Van den Ingh stelt dat door de verwijzing naar art. 2:239 BW de indruk wordt gewekt dat de instructiebevoegdheid aan alle daarin genoemde organen kan worden toegekend. Hij stelt een beperking tot organen van aandeelhouders voor.1 Oranje vindt zelfs dat laatste te ver gaan, omdat daaronder ook wordt begrepen de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. De vergadering van houders van aandelen A die een eigen bestuurder A in het bestuur van de vennootschap heeft benoemd, zou niet bevoegd moeten zijn instructies aan het bestuur te geven.2 Dat zou – in de gedachtegang van Oranje – inhouden dat ook de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders geen instructies aan het bestuur zouden mogen geven.

Naar mijn mening hoeft niet gevreesd te worden voor een te grote invloed van een groep van aandeelhouders, omdat de instructiebevoegdheid wordt begrensd door het vennootschappelijk belang (de tenzij-clausule van art. 2:239 lid 4 BW, laatste volzin). Het bestuur moet in beginsel3 deze aanwijzingen opvolgen, tenzij dat tegen het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming indruist. In de literatuur wordt er mijns inziens terecht op gewezen dat de instructie volgens de wettekst aan het bestuur als orgaan wordt gegeven en niet aan individuele bestuurders kan worden gegeven. Met Boschma & Kuijers-Tollenaar ben ik van mening dat daarom geen instructiebevoegdheid toekomt ten aanzien van individuele bestuurders in een joint venture-vennootschap, waarbij ieder vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding een bestuurder benoemt, zij het dat diezelfde vergadering in voorkomend geval tot schorsing of ontslag van de betreffende bestuurder kan overgaan.4

Bovendien, specifiek gericht op de stemrechtloze aandeelhouder, zijn stemrechtloze aandeelhouders in zekere zin te vergelijken met minderheidsaandeelhouders. Het komt de bescherming van die aandeelhouders ten goede indien de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders instructies aan het bestuur van de vennootschap kan geven. Daartoe biedt de wet de mogelijkheid. Bij het voorgaande past echter een kanttekening. De vraag is of in de praktijk snel of vaak gebruik gemaakt zal worden van de mogelijkheid de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders instructiebevoegdheid toe te kennen. Indien dat gebeurt, is vervolgens de vraag of, naast de genoemde begrenzing door het vennootschappelijke belang, andere aandeelhouders te vrezen hebben van deze instructiebevoegdheid. Bij de stemrechtloze aandeelhouder staan vooral de aan het aandeel verbonden financiële rechten centraal. Dat belang deelt hij met andere aandeelhouders aan wiens aandelen financiële rechten zijn verbonden. Op het eerste gezicht laat het zich moeilijk denken dat de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders een instructie zou geven die niet indruist tegen de financiële belangen van de stemrechtloze aandeelhouders, maar die wel indruist tegen de financiële belangen van andere aandeelhouders aan wiens aandelen financiële rechten zijn verbonden. Niettemin is het denkbaar dat een door de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen gegeven instructie weliswaar niet strijdig is met het vennootschappelijk belang, maar niettemin niet in lijn in met de visie van (een groep) andere aandeelhouders, die op hun beurt ook van mening zijn dat hun visie strookt met datzelfde vennootschappelijke belang. Het bestuur van de vennootschap zal naar mijn mening in dat geval op grond van de tenzij-clausule van art. 2:239 lid 4 BW de knoop moeten doorhakken.

Een andere, interessante vraag is of het toekennen van instructiebevoegdheid aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders strookt met het feit dat aan stemrechtloze aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering verbonden is. Het bestuur van de vennootschap is immers in beginsel gehouden de instructie op te volgen. Met andere woorden: is sprake van zeggenschap, terwijl het de bedoeling is dat zeggenschap aan de stemrechtloze aandeelhouder wordt onthouden, anders dan zijn vergaderrecht? Naar mijn mening moet een onderscheid worden gemaakt tussen zeggenschap op bestuursniveau en zeggenschap op aandeelhoudersniveau. Met de statutaire toekenning van het instructierecht aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders komt geen zeggenschap op aandeelhoudersniveau, doch zeggenschap op bestuursniveau aan die aandeelhouders toe. Zeggenschap die dwingend-rechtelijk aan de algemene vergadering toekomt, wordt aldus niet doorkruist. Bovendien past een nuancering. De stemrechtloze aandeelhouder mist weliswaar wegens het ontbreken van het aan zijn aandeel verbonden stemrecht concrete zeggenschap in de algemene vergadering. Niettemin kan hij door middel van zijn vergaderrecht trachten de besluitvorming op aandeelhoudersniveau te beïnvloeden. Indien het bestuur de gegeven instructie niet opvolgt, is een mogelijke route de vernietiging ex art. 2:15 BW van het door het bestuur genomen besluit wegens strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid te vorderen. Het is echter de vraag of die vordering kans van slagen heeft, omdat het te verwachten is dat het bestuur zal stellen dat zij de instructie niet heeft opgevolgd, omdat die instructie in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.5

Voor de toekenning van de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen aan het bestuur aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders is een besluit tot statutenwijziging met volstrekte meerderheid voldoende.6 Hoewel een dergelijk besluit gevolgen kan hebben voor de zeggenschapsverhoudingen binnen de vennootschap, kunnen minderheidsaandeelhouders gebruik maken van hun recht vernietiging van dat besluit te vorderen, een enquêteprocedure te entameren of een vordering tot uittreding instellen.7 Het besluit tot statutenwijziging waarbij de instructiebevoegdheid aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders wordt ontnomen of gewijzigd, vereist – naar ik meen – een gelijke meerderheid.8 In voorkomend geval heeft de stemrechtloze aandeelhouder de voornoemde rechten om tegen een dergelijk besluit op te komen.

Indien op grond van art. 2:239 lid 4 BW instructiebevoegdheid aan de algemene vergadering toegekend is, geldt een gelijke redenering. De minister verwoordt het aldus: “Bij een besluit tot statutenwijziging waarbij de bevoegdheid tot het verlenen van een concrete instructie wordt ingevoerd, is geen sprake van afbreuk van rechten van minderheidsaandeelhouders. Bij vennootschappen met een meerderheidsaandeelhouder zal die meerderheidsaandeelhouder doorgaans in staat zijn om het bestuur te benoemen. Het bestuur is op grond van artikel 239 lid 1 belast met het besturen van de vennootschap. Artikel 239 lid 4 biedt de mogelijkheid om in de statuten een orgaan de bevoegdheid te geven tot algemene instructies aangaande die bestuurstaak. In het wetsvoorstel wordt deze mogelijkheid uitgebreid tot concrete instructies. Noch bij algemene, noch bij concrete instructies is sprake van inperking van de bevoegdheid van de algemene vergadering of van aantasting van rechten van (minderheids)aandeelhouders. Zowel bij bestuursbesluiten in het algemeen als bij bestuursbesluiten na instructie worden (minderheids)aandeelhouders beschermd door de regel dat het bestuur zich moet richten naar het belang van de vennootschap (vgl. het voorgestelde artikel 239 lid 4). Hiermee wordt voorkomen dat het bestuur zich uitsluitend laat leiden door een deelbelangen [bedoeld zal zijn: deelbelang, RAW], in het bijzonder dat van de meerderheidsaandeelhouder. Voor extra eisen aan de besluitvorming, bijvoorbeeld door het van toepassing verklaren van artikel 242 lid 1, tweede volzin, wordt daarom geen aanleiding gezien.”9

Art. 2:239 lid 4 BW stelt dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Houdt ‘een ander orgaan’ in dat aan slechts één ander orgaan die aanwijzingsbevoegdheid kan worden toegekend of kan – tegelijkertijd – aan meer dan één orgaan die bevoegdheid worden toegekend? Voor zover mij bekend, zwijgen de parlementaire geschiedenis, de literatuur en de jurisprudentie hierover. Ook de parlementaire geschiedenis bij de flex-BV geeft geen antwoord op deze vraag. Op grond van de tekstuele uitleg van de wettekst lijkt het voor de hand te liggen dat de wetgever slechts één ander orgaan heeft bedoeld. Op het eerste gezicht lijkt dat ook om een andere reden voor de hand te liggen. Indien in een BV aan twee organen – bijvoorbeeld de algemene vergadering en de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders – een statutaire aanwijzingsbevoegdheid is toegekend, kunnen de aanwijzingen van deze organen strijdig met elkaar zijn. Welke aanwijzing weegt in dat geval zwaarder? Die van de algemene vergadering of die van de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders? Om dergelijke problemen te voorkomen ligt het daarom voor de hand art. 2:239 lid 4 BW te interpreteren dat slechts aan één orgaan een statutaire aanwijzingsbevoegdheid kan worden toegekend.

Ik neig echter naar een andere opvatting, namelijk dat op grond van art. 2:239 lid 4 BW aan meerdere organen een statutaire aanwijzingsbevoegdheid kan worden toegekend.10 Weliswaar kan zich dan de mogelijkheid voor doen dat aanwijzingen tegenstrijdig zijn, maar dat neemt niet weg dat het bestuur bij iedere aanwijzing alvorens die aanwijzing op te volgen zich zal moeten afvragen of die aanwijzing in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dat geldt ook indien slechts aan één orgaan een statutaire aanwijzingsbevoegdheid is toegekend. Indien in het gegeven voorbeeld het bestuur wel de aanwijzing van de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders opvolgt, maar niet de aanwijzing van de algemene vergadering, heeft de algemene vergadering de mogelijkheid ex art. 2:224 BW het bestuur te schorsen of te ontslaan. Het machtsevenwicht in de BV komt weer anders te liggen indien aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders de bevoegdheid tot benoeming ex art. 2:242 BW en de bevoegdheid tot ontslag ex art. 2:244 BW van een bestuurder is toegekend.11 De opvatting dat op grond van art. 2:239 lid 4 BW aan meerdere organen een statutaire aanwijzingsbevoegdheid kan worden toegekend, moet worden gerelativeerd. Het komt mij namelijk voor dat in de praktijk van deze mogelijkheid weinig gebruik gemaakt zal worden.

Voor het wijzigen van de instructiebevoegdheid (toekenning, ontneming of wijziging) is een statutenwijziging vereist. Daarvoor geldt een gewone meerderheid.12