Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/6.6.2.1
6.6.2.1 Duiding van de bedingen
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS602225:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 12, sub c, Bupw; art. 27, lid 1, Bpr en art. 37 Bgfo.
Vergelijk ook art. 79, Gedelegeerde AIFMD-verordening.
Zie par. 6.5.3 en 6.5.4. Ik wijs er op dat niet helemaal duidelijk is of de reikwijdte van de inlichtingenbevoegdheid zo ver gaat dat hij informatie in elke gewenste vorm kan opvorderen. (Art. 175, lid 1 en 176, lid 1, Pw. (Voor financiële ondernemingen: art. 1:79, lid 1, sub d en 1:80, lid 1, sub d, Wft) voetnoot 1036).
Par. 6.5.3.4. Vergelijk ook art. 38e, lid 2, sub h, Bgfo dat beleggingsondernemingen voorschrijft een beding op te nemen waarin de dienstverlener zich verplicht om met betrekking tot de uitbestede werkzaamheden “medewerking” te verlenen aan de toezichthouder. Deze verplichting is overigens niet gebaseerd op de Awb, maar op art. 14, lid 2, sub h, Uitvoeringsrichtlijn MiFID. Daar spreekt wel dezelfde gedachte uit: de medewerking aan de toezichthouder moet niet te beperkt worden opgevat.
Ook de regeling in art. 31 Bpr voor DNB-vergunde ondernemingen sluit op deze ratio aan. Hetzelfde geldt voor de regeling in art. 38e Bgfo voor beleggingsondernemingen. Voor andere financiële sectoren zijn zulke gedetailleerde verplichtingen niet opgenomen. Uit de ratio dat het toezicht niet mag worden belemmerd, volgt echter dat ondernemingen in deze sectoren ook zulke bedingen in hun uitbestedingsovereenkomsten moeten opnemen.
Zie par. 2.5.7.3 en 5.11.
Een derdenbeding geldt als aanvaard wanneer het onherroepelijk is, jegens de derde om niet gemaakt en het door de derdebegunstigde niet onverwijld na kennisneming is afgewezen (art. 6:253, lid 4, BW). Of het beding onherroepelijk is, wordt niet alleen bepaald aan de hand van de letterlijke bewoordingen, maar ook aan de hand van de bedoelingen van partijen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. Brunner (Haviltex)). De wettelijke verplichting tot opneming maakt het voor de hand liggend dat naar de bedoelingen en redelijke verwachtingen van de partijen de bedingen onherroepelijk zijn.
Art. 6:254, lid 1, BW.
Art. 3:296 BW.
Art. 6:256 BW.
De bedingen dienen tot waarborg dat de toezichthouder, ook na de uitbesteding, kan controleren of ten aanzien van de uitbestede werkzaamheden de wet wordt nageleefd. Uitbesteding mag immers het toezicht niet belemmeren.1 Uit deze ratio vloeit logisch voort dat ze de toezichthouder effectief dezelfde controlebevoegdheden moeten geven als hij heeft op basis van zijn inlichtingenbevoegdheid en zijn toezichtsmedewerkers hebben op basis van de Awb. Effectief komt dat neer op:
Een inlichtingen- respectievelijk inzagebevoegdheid voor de toezichthouder en zijn toezichtsmedewerkers op basis waarvan alle relevante informatie in elke gewenste vorm kan worden verkregen en
Een bevoegdheid om een onderzoek ter plaatse van de dienstverlener te houden.2
Dat zijn immers de bevoegdheden die de toezichthouder jegens een in Nederland gevestigde dienstverlener kan uitoefenen.3 Deze bedingen mogen ook niet te eng worden omschreven of uitgelegd: van (Nederlandse) dienstverleners wordt medewerking in de ruimste zin verwacht.4
De regeling in het Bupw sluit hier op aan. Zij voorziet zowel in een contractueel te bedingen verplichting tot informatieverstrekking als een contractueel te bedingen bevoegdheid tot het (doen) houden van een onderzoek ter plaatse.5 Naar de letter van het Bupw gaat het hier om bevoegdheden ten gunste van DNB en de AFM. Het lijkt mij aannemelijk dat bedoeld is dat deze bevoegdheden (ook) aan de toezichtsmedewerkers toekomen. Wat daar ook van zij: om het toezicht niet te belemmeren, moeten de toezichtsmedewerkers zich op deze bedingen kunnen beroepen. Dat zal geen probleem zijn: de toezichtsmedewerkers handelen dan namens DNB of de AFM.
De bedingen kunnen met name nuttig zijn wanneer werkzaamheden zijn uitbesteed aan een buitenlandse dienstverlener. Jegens een dienstverlener die in Nederland is gevestigd, zie ik weinig nut voor deze bedingen. De toezichthouder kan zich dan (beter) bedienen van de Awb-bevoegdheden van zijn medewerkers en zijn eigen inlichtingenbevoegdheid.6 Toch is de opneming van deze bedingen ook dan verplicht. Zijn zij niet opgenomen in de overeenkomst met een Nederlandse dienstverlener, dan is handhavend optreden van de toezichthouder bovendien op zijn plaats. Een in Nederland gevestigde dienstverlener kan bijvoorbeeld zijn zetel naar een ander land verplaatsen. Dat zou de wettelijke (Awb-)bevoegdheden van de Nederlandse toezichthouder effectief buitenspel zetten. Bovendien kunnen de bedingen, eenmaal opgenomen, als kettingbeding worden meegegeven in een keten van (onder)dienstverlening.7
De bedingen ten gunste van de toezichthouder zijn contractuele derdenbedingen.8 De bedingen gelden in beginsel als door de toezichthouder aanvaard, ook wanneer hij dat niet uitdrukkelijk heeft aangegeven.9 Door de (impliciete) aanvaarding wordt de toezichthouder partij bij de uitbestedingsovereenkomst.10 Hij kan daarom nakoming vorderen.11 Ook de uitbesteder zelf kan nakoming ten gunste van de toezichthouder vorderen.12