2.5.4 Reacties in de literatuur op het ambtelijk voorontwerp van het wetsvoorstel

In de literatuur is (dezelfde) kritiek geuit. Kodde stelt dat de door de Expertgroep genoemde alternatieven voor stemrechtloze aandelen, te weten certificaten en winstrechten, niet aansluiten bij de behoefte in de private equity praktijk.1 Van Duuren benadrukt juist dat aan de alternatieven van de Expertgroep nadelen kleven, zoals de onduidelijke grenzen bij uitgifte van winstbewijzen, juist omdat stemrechtloze aandelen onder het oude recht niet waren toegestaan. Daarnaast is een belangrijk nadeel bij certificering de kosten daarvan, bestaande uit het oprichten en in stand houden van een administratiekantoor. Van Duuren stelt dat stemrechtloze aandelen een goede rol kunnen spelen in het geval waarin het ongewenst is dat de stemverhoudingen binnen de vennootschap gewijzigd worden door nieuwe kapitaalinjecties. Van Duuren ziet het stemrechtloze aandeel derhalve als een nuttig financieringsinstrument.2

Marges is van mening dat het stemrechtloze aandeel in de praktijk een nuttige rol zou kunnen spelen. Anders dan bij het stemrechtloze aandeel, profiteert de houder van een winstrecht in beginsel niet van een waardestijging van de onderneming. Bij certificering vindt alleen een verschuiving van het stemrecht naar het administratiekantoor plaats. Portier ziet als nadeel van certificering dat niet in alle gevallen het bestaan van stemrecht gewenst is.3 Ook onderkent Marges de versterking van de concurrentiepositie van de Nederlandse BV ten opzichte van vergelijkbare rechtspersonen in buitenlandse rechtstelsels.4 De argumentatie van Marges is niet geheel sluitend. De houder van een winstrecht heeft ook niet te lijden van een waardedaling van de onderliggende waarde in het geval de onderneming minder of geen winst maakt. In dat geval zal de houder van het winstrecht minder of geen winst uitgekeerd zien, maar de keerzijde is dat zijn risico, anders dan bij de aandeelhouder, beperkter is.

Koster wijst op de extra flexibiliteit die het stemrechtloze aandeel biedt.5 Ik neem aan dat hij bedoelt dat naast de reeds bestaande figuren van winstrechten en certificaten het stemrechtloze aandeel een extra alternatief biedt. Koster, Portier en Vermeulen menen dat het stemrechtloze aandeel ‘internationaal beter aansluit’ dan certificaten en statutaire winstrechten. Invoering van het stemrechtloze aandeel is ook om die reden noodzakelijk.6

Portengen is het eens met de argumentatie van de Expertgroep dat de introductie van het stemrechtloze aandeel niet leidt tot vereenvoudiging van het BV-recht. Daarnaast kan Portengen zich ook vinden in de overweging van de wetgever dat met certificering en statutaire winstrechten financieel-economisch eenzelfde resultaat kan worden bereikt als met stemrechtloze aandelen. Die argumenten wegen volgens Portengen echter niet op tegen (i) de eerder genoemde flexibilisering, (ii) het gebruik van het aandeel in internationale (houdster)structuren en (iii) de kwalificatieproblemen van certificaten en statutaire winstrechten in het kader van belastingverdragen. Ook Portengen noemt de eerder aangehaalde bezwaren tegen certificering, namelijk (i) de kostenverhogende werking en (ii) het slechts verschuiven van het stemrecht naar het administratiekantoor.7

Portier, gelijk Van Duuren,8 stelt dat bij gebruik van participatiebewijzen (waaronder begrepen statutaire winstrechten) die vrijwel als stemrechtloze aandelen worden vormgegeven het gevaar van nietigheid in de zin van art. 3:40 lid 1 BW dreigt. Onder het oude recht waren stemrechtloze aandelen immers niet mogelijk.9 Daarom ziet hij de aanbeveling van de Expertgroep niet als een juiste.

Voor zover mij bekend, was alleen Van der Krans het met de aanbeveling van de Expertgroep en de oorspronkelijke keuze van de wetgever eens om niet te voorzien in een stemrechtloos aandeel. Hij vindt dat een goed verdedigbare keuze gelet op het corporate governance debat, waarbij de participatie en het stemmen door aandeelhouders gestimuleerd wordt.10