III.7.2.3 Procesautonomie

Hierboven is besproken dat de ongeoorloofdheid van de ingezette methode om het bewijs te vergaren een essentiële rol speelt bij de beoordeling of het nemo-teneturbeginsel is geschonden. Hoewel het een noodzakelijke voorwaarde is, is het vaak geen voldoende voorwaarde. Voor een schending van het beginsel is het belangrijk om te bekijken wat de autoriteiten doen met het door ongeoorloofde dwang verkregen bewijs. In beginsel wordt het nemoteneturbeginsel pas geschonden wanneer het onrechtmatig verkregen bewijs effect heeft op een rechterlijke beslissing. Hoe het EHRM deze doorwerking behandelt en reguleert, staat centraal in deze paragraaf. In het begin van deze paragraaf wordt ‘de manier waarop het bewijs wordt gebruikt’ genoemd als derde criterium voor de beoordeling van een schending van het nemo-teneturbeginsel. Het gebruik van het door ongeoorloofde dwang verkregen bewijs is in beginsel een noodzakelijke en voldoende voorwaarde voor schending van het beginsel. Dit blijkt nadrukkelijk uit de zaak Gäfgen.1 Gäfgen wordt bedreigd met marteling door een opsporingsambtenaar en legt onder die druk een verklaring af. Deze verklaring speelt echter voor de bewezenverklaring en straftoemeting geen rol van betekenis volgens het EHRM zodat wel sprake is van een schending van artikel 3 EVRM door de bedreiging met foltering, maar niet van artikel 6 EVRM omdat het daardoor verkregen bewijs niet is gebruikt.2 De vraag is wat het EHRM precies bedoeld met het ‘gebruik’ van het bewijs?

Dit criterium is (wederom) niet eenvoudig te operationaliseren. De aard en mate van dwang hebben namelijk invloed op welke wijze van gebruik onrechtmatig is. Het duidelijkst komt dit naar voren in de rechtspraak over de doorwerking van artikel 3 EVRM schendingen naar artikel 6 EVRM. Wat betreft tortuur lijkt elk gebruik van het door marteling verkregen bewijs een schending van artikel 6 EVRM op te leveren.3 Voor verklaringen verkregen door een schending van artikel 3 EVRM geldt dat zij op geen enkele wijze invloed mogen hebben op het strafproces.4 In Tarasov5 wordt de door tortuur verkregen verklaring, die ook in strijd met andere eerlijk procesrechten is verkregen, gebruikt om aan te tonen dat de verklaringen van een groot aantal anderen (namelijk medeverdachten, slachtoffers en getuigen) betrouwbaar zijn. Gezien het grote aantal verklaringen was deze verwijzing bewijsrechtelijk irrelevant. Toch neemt het EHRM een schending van het nemo-teneturbeginsel aan omdat het bewijs is gebruikt (ter verificatie en niet voor de bewijsmotivering). In Jalloh overweegt het EHRM dat ‘real evidence’ (dat volgens mij overeenkomt met bewijs dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat) verkregen door tortuur niet mag worden gebruikt voor de vaststelling van schuld.6 Bij onmenselijke of vernederende behandelingen hangt het van de omstandigheden van het geval af wat de consequentie is voor de eerlijkheid van de procedure. Uit Jalloh volgt dat het niet kan worden uitgesloten dat elk gebruik van bewijs dat verkregen is door schending van artikel 3 EVRM de eerlijkheid van de gehele procedure aantast, maar het EHRM stelt dat niet als algemene regel.7 Overigens kan ook mogelijk gebruik van het bewijs in een strafzaak al een schending opleveren.8 Deze casuïstische aanpak zorgt derhalve niet voor opheldering wat precies het EHRM bedoelt met ‘the use to which any material so obtained was put’. Het EHRM hanteert bij verschillende soorten dwang ook onderscheidende gebruiksverboden voor het bewijs. Hierdoor zijn algemene regels niet te formuleren.

De algemene toets die het EHRM gebruikt is of het gebruik van door ongeoorloofde dwang verkregen bewijs ‘de essentie’ van het nemo-teneturbeginsel vernietigt.9 Maar ook hier laat het Hof na de essentie van het nemoteneturbeginsel te duiden. Slechts in één dissenting opinion wordt een omschrijving gegeven:

Met andere woorden, in het proces moet het de verdachte vrij staan zelfstandig en onafhankelijk te kunnen of en welk bewijs hij op welk moment inbrengt. Dit lijkt dus de kern te zijn van het beginsel en de doorwerking van het door ongeoorloofde dwang verkregen bewijs schendt het nemo-teneturbeginsel als de verdachtes procesautonomie wordt geschonden.

Dit heeft te maken met de tweede rationale van het nemo-teneturbeginsel die het EHRM onderscheidt en onderschrijft.11 Hierboven is vermeld dat het voorkomen van gerechtelijke dwalingen een van de doelen is van artikel 6 EVRM. Dit wordt mede bereikt door verdachten te beschermen tegen ongeoorloofde dwang. Het punt is echter dat ongeoorloofde dwang voornamelijk de betrouwbaarheid van verklaringen, bewijs dat afhankelijk van de wil bestaat, aantast. De bescherming tegen ongeoorloofde bewijsvergaring van materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat, volgt uit de ratio dat volgens artikel 6 EVRM de wil van de verdachte moet worden gerespecteerd en dat de autoriteiten schuld moeten bewijzen zonder terug te vallen op ongeoorloofde opsporing.12 Deze twee doelen worden bereikt door (1) ongeoorloofde dwang te verbieden, zodat de (2) betrouwbaarheid van het bewijs wordt verkregen en dat de verdachte onafhankelijk en op grond van eigen voorkeuren zijn (3) proceskeuzes kan maken.