II.4.6.2.1 Symmetrie met het verkrijgen en houden van aandelen

In paragraaf 4.5.2.2 is besproken dat het verkrijgen en houden van aandelen, onder meer, een economisch karakter heeft als het geschiedt met het oog op inmenging in het beheer die gepaard gaat met prestaties onder bezwarende titel. In elk geval als het verkrijgen en houden van aandelen op die manier onderdeel is van een economische activiteit, heeft ook het beëindigen van de deelneming door de aandelen te vervreemden een economisch karakter. Het Hof van Justitie overweegt in de zaak AB SKF dat dit volgt uit de beginselen van gelijke behandeling en fiscale neutraliteit:1

Dezelfde redeneertrant is in het arrest in de zaak EDM te vinden, maar dan in de omgekeerde situatie: het vervreemden van aandelen behoort niet tot een economische activiteit als aandelen buiten een dergelijk kader zijn verkregen en gehouden.2 De benadering dat het economische karakter van een aandelenoverdracht van de status van het voorafgaande verkrijgen en houden van de aandelen afhangt, wordt in de Duitse literatuur wel de ‘symmetriethese’ genoemd.3De verklaring voor de symmetriethese is eenvoudig: de verkoop van bestanddelen van het vermogen van een economische activiteit kan niet los van die economische activiteit worden gezien, zoals omgekeerd hetzelfde geldt voor de verkoop van bestanddelen van privévermogen.4 Ook op andere plaatsen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie is een dergelijke symmetrie terug te vinden. Een voorbeeld is het arrest in de zaak Armbrecht, waarin het Hof van Justitie heeft beslist dat de verkoop van een investeringsgoed geen economisch karakter heeft voor zover het goed ooit in privé is aangekocht.5 Het is naar mijn mening daarom juist de symmetriethese consequent toe te passen bij aandelenoverdrachten.6

Op basis van het arrest in de zaak AB SKF kan echter worden betoogd dat bij overdrachten van aandelen uitzonderingen op de symmetriethese mogelijk zijn. Meer bepaald zou uit dat arrest kunnen worden afgeleid dat ook een overdracht van niet als ondernemer gehouden aandelen soms economisch van karakter is. De casus in de zaak AB SKF betreft een moedermaatschappij in een concern die aandelen in een dochtervennootschap vervreemdt ter verkrijging van middelen voor de financiering van andere activiteiten van het concern. Het Hof van Justitie overweegt daaromtrent het volgende:

Zo buiten elke context gelezen wekt deze rechtsoverweging de indruk dat een aandelenoverdracht in de gegeven omstandigheden steeds een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk is.7 Het is immers onderdeel van ‘activiteiten die verder gaan dan de enkele verkoop van aandelen’. Dit geldt zelfs als het voorafgaande verkrijgen en houden van de aandelen niet economisch van karakter was. Volgens mij is deze lezing echter niet juist. Allereerst dient te worden bedacht dat het Hof van Justitie zich in de beantwoording van prejudiciële vragen doorgaans nadrukkelijk wenst te beperken tot de in geding zijnde casus. Omdat in de zaak AB SKF volgens de feitenweergave in het arrest sprake was van inmengaandeelhouderschap, ligt niet in de rede dat het Hof van Justitie heeft willen beslissen of het al dan niet mogelijk is een niet als ondernemer gehouden deelneming als ondernemer te vervreemden. Een rechtsoverweging verder valt bovendien te lezen dat ‘het oordeel met betrekking tot de erkenning van de economische aard van deelnemingen (…) ook moet gelden voor aandelenverkopen die een dergelijke inmenging beëindigen (…)’. Zoals hiervoor al is uiteengezet, blijkt uit, onder meer, het arrest in de zaak EDM dat dit principe omgekeerd ook geldt bij de verkoop van een niet-economische deelneming. Dat het arrest in de zaak AB SKF tot rechtsonzekerheid heeft geleid, kan echter niet worden ontkend. Op die rechtsonzekerheid wordt hierna nog nader ingegaan.