2.7 Bewijs van kennis

60. In par. 2.5.2 merkte ik op dat voor het oordeel dat iemand subjectieve kennis droeg, vaststelling van feiten nodig is, maar dat dit oordeel ook normatieve elementen kan bevatten. In par. 2.5.4 kwam aan de orde dat het oordeel dat iemand iets behoorde te weten een normatief oordeel is, maar dat wel een vaststelling van feiten nodig is om dat oordeel te kunnen vellen, namelijk een vaststelling over welke aanwijzingen de persoon in kwestie beschikte.

61. In het algemeen zal het eenvoudiger zijn om te komen tot het oordeel dat iemand iets behoorde te weten dan om vast te stellen dat diegene iets wist. De aanwijzingen die een bestanddeel vormen van objectieve kennis, bestaan vaak uit gegevens die gemakkelijker kenbaar, toegankelijker en/of talrijker zijn dan de gegevens die subjectieve kennis kunnen bewijzen. Het feit dat iemand wist dat hij grond kocht op een voormalig industrieterrein (wat hem tot een onderzoek naar bodemverontreiniging had moeten brengen) zal bijvoorbeeld gemakkelijker aannemelijk zijn te maken en (bij voldoende betwisting) te bewijzen zijn dan het feit dat iemand wist dat het aangekochte perceel verontreinigd was.

62. Om te bewijzen of een natuurlijke persoon op een zeker moment bepaalde kennis had – hetzij alle relevante kennis (bij subjectieve kennis) hetzij bepaalde aanwijzingen (bij objectieve kennis) – zou men, zo wordt wel gesteld, bij voorkeur in iemands hoofd moeten kunnen kijken.1 Niet dat dat veel zou opleveren: de neurowetenschap is bepaald nog niet zover dat zij het mogelijk maakt specifieke kennis in iemands hersenen te identificeren, laat staan specifieke kennis op een moment in het verleden. Vooralsnog zal de rechter het dus moeten doen met de traditionele methoden voor het vaststellen van feiten.2

Snijders merkt terecht op dat een subjectief bekendheidscriterium alleen maar aanvaardbaar is in de wetenschap dat juridisch bewijs naar zijn aard minder hard is dan wiskundig bewijs, nu het neerkomt op het overtuigen van de rechter van een bepaalde feitelijke toedracht, althans het hem doen concluderen tot een feitelijk vermoeden ter zake.3

63. Het vereiste van objectieve kennis zegt primair iets over de mate van bescherming die aan een partij wordt geboden. Mag van een partij een zeker onderzoek worden gevergd voordat haar een beroep toekomt op de bescherming die de norm haar biedt? Of mogen de voor die partij negatieve consequenties alleen volgen als iemand daadwerkelijk van het relevante feit op de hoogte was? In de praktijk zal het oordeel dat een partij iets had behoren te weten, vaak worden geveld wanneer de rechter vermoedt dat die partij het feit wel degelijk kende, maar er daarvoor geen bewijs is. In de woorden van Brunner:

64. Veelal verloopt bewijs van kennis via geschriften: een e-mail van de betrokkene waaruit blijkt dat hij zich van het feit bewust was, een brief van de wederpartij aan de betrokkene waarin het feit wordt meegedeeld en waarvan de ontvangst niet (gemotiveerd en overtuigend) wordt betwist, een rapport dat aan de betrokkene is uitgebracht, notulen van een vergadering waarbij de aanwezigheid van de betrokkene is genoteerd. Daarnaast kunnen getuigen verklaren dat zij iets aan de betrokkene hebben meegedeeld of iets met hem hebben besproken waaruit moet worden afgeleid dat de betrokkene de relevante kennis toen bezat. Vaak zal de rechter op grond van omstandigheden die zijn komen vast te staan, als feitelijk vermoeden aannemen dat de betrokkene de kennis had. De rechter acht dit dan voorshands bewezen en laat de gedaagde toe tot het leveren van tegenbewijs.5 Een rechtspersoon kan al snel de schijn tegen hebben: bij wederpartijen of rechters kan gemakkelijk de veronderstelling leven dat twee functionarissen op dezelfde afdeling of binnen dezelfde praktijk vérgaand van elkaars activiteiten op de hoogte zijn, terwijl dat allerminst het geval hoeft te zijn.6

In een verzekeringsrechtelijke zaak heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de rechter uit de gedragingen van de verzekerde mag afleiden dat die de schade heeft beoogd of zich ervan bewust was dat de schade het gevolg zou zijn van zijn handelen.7 Eerder al had De Vries betoogd dat “een gedraging zo doldriest [kan] zijn of zo onvoorstelbaar onverschillig, dat daaruit een vermoeden van wetenschap van de kans op schade mag worden afgeleid.”8

65. Een kennisvereiste kan echter zo streng zijn, dat het bewijs van de vereiste kennis vrijwel onmogelijk wordt geacht. Dit is vooral het geval wanneer de wet opzet eist en bewuste roekeloosheid niet volstaat (bijvoorbeeld bij bedrog, art. 3:44 lid 3 BW) of wanneer bewuste roekeloosheid extreem subjectief wordt uitgelegd. Dat laatste gebeurt bij vraag of de schade van een werknemer als gevolg van een bedrijfsongeval voor zijn eigen rekening moet blijven. Daarvoor moet bewezen worden dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het gevaar.9