II.6.3.2.3 Verwijtbaarheid

Wanneer een bestraffende sanctie wordt opgelegd, moet, zoals gezegd, sprake zijn van verwijtbaarheid aan de zijde van de overtreder. Het bestuursorgaan mag dus geen bestraffende sanctie opleggen indien de overtreder ter zake van de overtreding geen verwijt valt te maken.1 Wat betreft de bestuurlijke boete is dit gecodificeerd in artikel 5:41 Awb. De Afdeling bestuursrechtspraak noemt in haar jurisprudentie soms de verwijtbaarheid in het kader van de kwalificatie van een sanctie. Zij overweegt dan dat geen sprake is van een bestraffende sanctie, omdat de verwijtbaarheid van de overtreder geen rol speelt bij de besluitvorming.2 Verwijtbaarheid lijkt in de opvatting van de Afdeling dus een voorwaarde voor de kwalificatie van een sanctie als bestraffende sanctie. Dat lijkt mij niet helemaal juist. Ook herstelsancties kunnen immers worden opgelegd wanneer sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de overtreder. Stel bijvoorbeeld dat een overtreder het bestuursorgaan bewust op het verkeerde been probeert te zetten door onjuiste informatie te verstrekken bij zijn subsidieaanvraag met als doel het verkrijgen van meer subsidie dan waar hij recht op heeft. Ook al wordt op deze overtreding gereageerd met een intrekking die als herstelsanctie moet worden gekwalificeerd (slechts hetgeen ten onrechte aan subsidie is verkregen wordt ingetrokken en teruggevorderd), niet kan worden ontkend dat sprake is verwijtbaarheid. Voor het kunnen opleggen van een herstelsanctie is echter niet vereist dat sprake is van verwijtbaarheid, hetgeen bij bestraffende sancties wel het geval is. Wanneer de overtreder dus geen verwijt kan worden gemaakt, kan geen bestraffende sanctie worden opgelegd.3 Voor de kwalificatie van een intrekking als bestraffende sanctie is verwijtbaarheid als zodanig echter niet van belang.