III.7.4.1.1 Praktische betekenis van het verschil in rechtspraak tussen Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad

Dat de Hoge Raad en het EHRM een andere visie op het nemo-teneturbeginsel hanteren, laat de vraag open of dit in concrete zaken tot andere uitkomsten leidt. Ik beantwoord deze vraag hierna. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen vijf typen bewijs: (1) een verbale verklaring; (2) een schriftelijke verklaring; (3) administratieve bescheiden waarvan het bestaan onduidelijk is; (4) administratieve bescheiden en; (5) overige goederen. Ik benader deze analyse vanuit het type bewijs omdat ‘bewijs’ beter in categorieën is in te delen dan ‘middelen van verkrijging’. De keuze voor deze vijf categorieën komt voort uit de verschillende casus over het nemo-teneturbeginsel bij de Hoge Raad en het EHRM. Eerst worden de categorieën nader uiteen gezet, met voornamelijk een verwijzing naar zaken die ik onder die categorie plaats.

Onder de categorie ‘verbale verklaring’ vallen zaken zoals Saunders,1 Khan,2 Bykov3 en de voormalig Afghaanse militair.4 In deze zaken werd uiteindelijk geoordeeld of de verkrijging en het gebruik van een door de verdachte afgelegde, mondelinge verklaring in strijd met het nemo-teneturbeginsel was. Onder ‘schriftelijke verklaringen’ vallen al opgestelde, schriftelijke verklaringen van persoonlijke aard (zoals dagboeken5) en verklaringen die, in plaats van mondeling, schriftelijk worden afgelegd. Hier passen bijvoorbeeld de zaken O’Halloran & Francis6 en Weh7 bij. Onder de categorie ‘administratieve bescheiden waarvan het bestaan onduidelijk is’ vallen bescheiden zonder inhoud van persoonlijke aard, maar waarvan het overdragen van het document wel een vorm van communicatie inhoudt. De casus die ik hierbij voor ogen heb, zijn Funke8 en J.B.9 Stevens beargumenteert dat het op vordering van de autoriteiten overdragen van documenten waarvan het bestaan onduidelijk is ook de (bekennende) communicatie kan bevatten: ‘ja, ik heb documenten in mijn bezit waaruit blijkt dat ik belasting heb ontdoken’.10 Onder de categorie ‘administratieve bescheiden’ vallen overige bescheiden waarvan het bestaan (min of meer) zeker is en die objectieve gegevens (zoals bepaalde meetgegevens of gegevens over inkomsten) bevatten. Deze documenten bevatten geen enkele inhoud die naar zijn aard persoonlijk kan worden genoemd. Hieronder vallen onder andere de Nederlandse zaken waarin de autoriteiten inzage vorderde van de Tripod-analyse11 en de BAWR-gegevens.12 Als laatste vallen alle andere goederen (zoals drugs) onder de categorie ‘andere goederen’. Denk daarbij aan de casus Jalloh.13

Hoogstwaarschijnlijk bieden de EHRM en de Hoge Raad dezelfde bescherming bij de eerste (verbale verklaringen) en tweede categorie (schriftelijke verklaringen). In de zaken Bykov en Khan van het EHRM en de voormalig Afghaanse militair van het Hoge Raad wordt – wat betreft de eerste categorie – dezelfde argumentatie gebruikt. Bij ongeoorloofde dwang mogen verbale verklaringen niet worden gebruikt in een strafproces. In alle drie de zaken werd de verklaring vrijwillig afgelegd, waardoor het nemo-teneturbeginsel geen bescherming biedt. In de zaak Van Weerelt heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verklaring die in het belastingrecht wordt afgedwongen vervolgens niet in een strafzaak mag worden gebruikt. Bij dit soort verklaringen wordt in het algemeen niet overwogen dat ze niet buiten het bereik van het nemo-teneturbeginsel vallen. Daarbij lijkt geen principieel verschil te bestaan tussen verbale verklaringen en schriftelijke verklaringen.

Ook bij de derde categorie (administratieve bescheiden waarvan het bestaan onduidelijk is) zal de bescherming die het EHRM en de Hoge Raad bieden waarschijnlijk hetzelfde zijn. Het EHRM bekijkt, zoals in de zaken Funke en J.B., ‘de mate en de aard van de dwang’ om tot een schending van het nemo-teneturbeginsel te komen. Alleen als de dwang ongeoorloofd is, kan het nemo-teneturbeginsel worden geschonden. Mogelijk biedt de Hoge Raad in deze categorie iets meer bescherming. De Hoge Raad richt zich op de ‘aard van de verklaring’. Het overdragen, na vordering, van belastend bewijs waarvan het bestaan onzeker is of als antwoord op een zeer open vraagstelling kan (ook) worden gezien als testimonial bewijs. Als antwoord op de vordering of documenten die deel uit maken van een strafbaar feit in jouw bezit zijn, en de documenten worden overhandigd, dan wordt ook een impliciete bekentenis afgelegd dat je documenten hebt die deel uit maken van een strafbaar feit. Als de dwang om onbekende administratieve bescheiden te verkrijgen gering is, biedt de Hoge Raad mogelijk bescherming omdat het testimonial bewijs is, terwijl het EHRM geen bescherming biedt omdat de dwang geoorloofd is.

Bij de vierde (administratieve bescheiden) en vijfde categorie (overige goederen) gaat de bescherming duidelijker uiteen lopen. In de rechtspraak van het EHRM over het nemo-teneturbeginsel is zowel het gebruik van een afgedwongen verbale verklaring over de betrokkenheid bij een strafbaar feit (Saunders) als het gebruik van een door dwang verkregen goed (Jalloh) in strijd met het nemo-teneturbeginsel geoordeeld. Dit laat zien dat in de rechtspraak van het soort materiaal als zodanig niet beslissend is voor een schending van het nemo-teneturbeginsel. De Hoge Raad heeft zich duidelijk uitgelaten over het nemo-teneturbeginsel en administratieve bescheiden in de zaak betreffende de BAWR-gegevens:

In zaken waarin het derhalve om administratieve bescheiden gaat, die geen testimonial inhoud bevatten, biedt de Hoge Raad geen of waarschijnlijk alleen in zeer uitzonderlijke gevallen bescherming (denk aan een schending van het folterverbod), terwijl het EHRM bescherming biedt als deze bescheiden door ongeoorloofde dwang worden verkregen. Ik verwacht dat dit ook geldt bij de categorie ‘andere goederen’. Dit betekent dat het EHRM meer bescherming dan de Hoge Raad biedt bij materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat / non-testimonial is, terwijl de bescherming bij materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat/testimonial is (waarschijnlijk) eenzelfde bescherming wordt geboden.

De Hoge Raad lijkt derhalve weinig ruimte over te laten voor het nemo-teneturbeginsel naast de bescherming van het zwijgrecht doordat de aard van het bewijs centraal staat. Bij het EHRM heeft het nemo-teneturbeginsel wel aanvullende waarde naast het zwijgrecht omdat de aard van verkrijging centraal staat. De bescherming die de Hoge Raad biedt onder het nemo-teneturbeginsel, komt daarom niet overeen met die van het EHRM. Het zou voor de Nederlandse praktijk interessant zijn als een zaak waarin objectieve gegevens, zoals wetenschappelijke analyses of financiële documenten onder hoge mate of zware aard van dwang (bijvoorbeeld de hoge financiële sancties of gevangenisstraf op het niet-meewerken van de failliet bij de afwikkeling van het faillissement in de Wet Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude15) wordt verkregen, wordt voorgelegd aan het EHRM. Als de zojuist genoemde wet als voorbeeld wordt gebruikt, dan is mijn verwachting dat het EHRM een veroordeling uitspreekt. Overigens past de lijn die het EHRM hanteert, mijns inziens ook beter bij de werking die het nemo-teneturbeginsel moet hebben. Ik zet dat in de volgende paragraaf uiteen.