III.6.0 Introductie

– Michael Hall als Dexter Morgan & James Remar als Harry Morgan ~ Dexter (2009)

– Robin Hobb ~ Asassin’s Quest (1996)

Een bekend strafrechtelijk adagium, afkomstig uit een Duits verzetslied, is ‘die Gedanken sind frei’.1 Ook volgens de Nederlandse wetgever is ‘het gedachtengoedals zodanig […] strafrechtelijk vrij. Cogitationis poenam nemo patitur.’2 Bij de vrijheid van gedachten gaat het echter om de idee dat de cognitieve planning (of de enkele gedachte) om een strafbaar feit te gaan plegen, waarvoor nog geen daadwerkelijke handelingen zijn verricht, niet tot strafbaarheid kunnen leiden. Enkel gedragingen die veranderingen in de werkelijkheid teweeg brengen, zijn strafrechtelijk relevant.3 En gedachten brengen in de fysieke wereld geen veranderingen tot stand. Bij de toepassing van (neuro)geheugendetectie in het strafprocesrecht staat een ander cognitief proces centraal dat zich ‘intern’ in de mens afspeelt: het herinneren van details over een gepleegd strafbaar feit. De herinneringen kunnen mogelijk als bewijs voor betrokkenheid bij een strafbaar feit worden gebruikt. Toch rijst de vraag of de vrijheid van gedachten ook het ‘retrospectieve brein’ vrijwaart van enige inmenging vanuit de staat. In het vorige hoofdstuk is de vraag behandeld of het recht op respect voor menselijke waardigheid een algemeen verbod op manipulatie van het forum internum bevat. Daarbij is gewezen op de onmogelijkheid van zo’n algemeen verbod, omdat dan de omgeving waarin wij leven stimulusvrij zou moeten zijn. In dit hoofdstuk vindt de beoordeling van de bescherming van het forum internum op grond van het recht op respect voor het privéleven plaats. Bestaat op basis van het recht op privacy een onaantastbaarheid van het brein of van het geheugen? Heeft de verdachte om zijn herinneringen privé te houden, bijvoorbeeld recht op mentale en cognitieve zelfbeschikking?

Op het eerste oog is het belang van het recht op respect voor privacy evident. Zonder privacy wordt het persoonlijke, eigen leven een publiek leven. Ook is het duidelijk dat bepaalde onderwerpen, zoals intieme relaties of de zeggenschap over het eigen lichaam(smateriaal), in beginsel onder de bescherming van het recht op privacy vallen. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de afname van de GKT en de resultaten die daarmee worden verkregen, het recht op respect voor het privéleven schendt. Zoals veel andere mensenrechten is ook het recht op privacy geen absoluut recht. Bijvoorbeeld artikel 8 lid 2 EVRM bepaalt dat op het recht een inbreuk kan worden gemaakt. Daarvoor dient dan wel te worden voldaan aan de voorwaarden dat de inbreuk is vastgesteld in een wettelijke bepaling, overeenkomstig de wettelijke bepaling moet zijn uitgevoerd, een legitiem doel heeft en in democratische samenleving noodzakelijk is. Bij de introductie van nieuwe opsporingsmethoden die een inbreuk maken op de privacy dient derhalve de vraag te worden gesteld of de toepassing van het nieuwe middel een toelaatbare inbreuk op het recht op privacy oplevert. Ten eerste houdt dat in dat moet worden onderzocht of het onderzoek naar herinneringen en gedachten door de lichamelijke bewegingsvrijheid te beperken en hersenactiviteit te meten de privacy van de mens wordt beperkt. Ten tweede moeten worden beoordeeld of deze inbreuk eventueel te rechtvaardigen is. Concreet voor dit onderzoek betekent dit dat wordt beoordeeld of de afname van een (neuro)geheugendetectietest, waarbij het geheugen van de verdachte wordt onderzocht door bij hem herinneringen op te roepen, toelaatbaar is gezien het recht op respect voor privacy. Dit geschiedt aan de hand van de vijf deelvragen, te weten: (1) op welke wijze wordt het recht op privacy in de rechtstheoretische en (rechts)filosofische literatuur beschreven?; (2) op welke wijze wordt het recht op privacy door rechtsprekende instanties uitgelegd?; (3) in welke mate komen de theoretische en positiefrechtelijke opvatting met elkaar overeen?; (4) aan welke criteria (uit de theorie en/of het positieve recht) moet de afname van opsporingsmethoden op overeenstemming met het recht op respect voor privacy worden beoordeeld? en; (5) in hoeverre kan (neuro)geheugendetectie, in het licht van het geanalyseerde, rechtmatig worden afgenomen in het Nederlandse strafprocesrecht?

Om deze vragen te beantwoorden worden twee toetsingskaders opgesteld: een normatief-theoretisch kader (deelvraag 1) en een positiefrechtelijk kader (deelvraag 2). Naast de positiefrechtelijke beoordeling of een opsporingsmethode aan de huidig geldende normen voldoet, dringt zich immers de normatieve vraag op of die uitkomst wenselijk is. Technologische innovaties zetten ‘oude’ (mensen)rechten namelijk onder druk.4 De opkomst en verbetering `van de capaciteiten van computers, en daarmee de mogelijkheden voor opslag en analyse van eindeloze hoeveelheden data, en de nog steeds evoluerende en uitbreidende mogelijkheden tot biomedisch onderzoek hebben bijvoorbeeld de betekenis en de bescherming van het recht op respect voor privacy noodgedwongen aangepast. Naast de vraag of de afname van de GKT naar positief recht toelaatbaar is, dient ook de vraag te worden gesteld of de afname in overeenstemming is met de normatieve ratio van het recht op privacy.

Net zoals de operationalisatie van het concept menselijke waardigheid (hoofdstuk 5) is het concretiseren van het begrip privacy geen eenvoudige exercitie. De precieze betekenis van het recht op privacy is namelijk onduidelijk. Volgens Blok begint elk artikel, boek of rapport over privacy zelfs met de stelling dat het begrip ‘privacy’ ‘vaag, ongrijpbaar, ambigu of zelfs “kameleontisch”’ is.5 Onder andere over de ratio van het recht op privacy, wat voor een soort recht het is en uit welke onderdelen of concepten het recht bestaat, wordt (veel) gediscussieerd. Als concurrerende rationes worden genoemd het genot van het privéleven door de geheimhouding van en controle over persoonlijke zaken en informatie en dat privacy de persoonlijke ontwikkeling mogelijk maakt en beschermt.6 In theorie lijken deze rationes lastig te verenigen. Als bescherming van persoonlijke zaken en informatie de ratio van het recht op respect voor privacy zijn, dan is het een afweerrecht, een recht waarbij de buitenwereld op afstand van het persoonlijke leven kan worden gehouden. Als de ontwikkeling van de persoonlijkheid de ratio is, is contact en interactie met mensen en de buitenwereld juist noodzakelijk. Het ontwikkelen van persoonlijkheidskenmerken is schier onmogelijk zonder onder andere onderwijs en sociale relaties. Respectievelijk zijn het afweren van de buitenwereld en contact onderhouden met de buitenwereld de ratio van het recht op respect voor privacy. Dit lijken op het eerste gezicht tegengestelde belangen die mede verantwoordelijke zijn voor de onduidelijk in de uitwerking en reikwijdte van het recht op privacy.

Daarnaast draagt de classificatie van het recht op privacy als subjectief recht, negatief recht, recht in rem en persoonlijkheidsrecht7 bij aan de onduidelijkheid. Hoewel deze categorisaties van het recht op privacy geen elkaar uitsluitende alternatieven zijn, benadrukken zij wel allemaal een ander onderdeel van het recht op respect voor privacy. Bij privacy als subjectief recht is het de drager van het recht die de inhoud en reikwijdte van zijn recht kan bepalen. Hij is degene die beschikkingsbevoegd is over de bescherming van zijn belangen.8 Het recht op respect voor privacy als negatief recht houdt in dat anderen – meestal de overheid – zich moeten onthouden van beperkingen van de privacy van een burger. Hierbij wordt de inhoud en reikwijdte van iemand zijn privacy dus bepaald door de afwezigheid van de overheid in het privéleven. Bij het subjectieve recht bepaalt de drager van het recht met wie hij welke delen van het privéleven deelt en bepaalt daardoor dus zelf de inhoud en reikwijdte van zijn privacy. Bij het recht op respect voor privacy als recht in rem en recht in personam gaat het respectievelijk om privacy als eigendomsrecht en persoonlijkheidsrecht. Aan de ene kant heeft het privédelen waarde en bezit de burger het ‘eigendom’ over zijn persoonlijke leven en informatie daarover. Aan de andere kant is privacy een onvervreemdbaar en niet op geld waardeerbaar persoonlijkheidsrecht. Ook deze categorisaties lijken tegenstrijdig. Privacy is enerzijds een op geld waardeerbaar bezit, anderzijds een niet op geld waardeerbare waarde.

Als privacyconcepten worden onder andere de informationele, relationele, maatschappelijke en ruimtelijke privacy onderscheiden.9 Binnen die concepten wordt het privacybegrip nog verder gedifferentieerd. Binnen de informationele privacy speelt de controle over persoonlijke informatie een rol, waarbij verschillende subonderdelen aandacht verdienen zoals de vergaring, verwerking en verspreiding van de informatie.10Al deze verschillende benaderingen – ratio, categorisatie, concepten en onderdelen – maken duidelijk dat het recht op respect voor privacy diffuus, en daardoor onduidelijk, is. Om te beoordelen of een opsporingsmethode inbreuk maakt op een normatief privacyconcept, is het derhalve noodzakelijk het begrip privacy te definieren en conceptualiseren. Dat gebeurt in de eerste paragraaf van dit hoofdstuk.

Omdat onduidelijk bestaat over de rechtsgronden, de betekenis en de reikwijdte van het privacybegrip, wordt daaraan eerst aandacht besteed. Hierbij staan theorieën centraal waarin wordt beargumenteerd waarom het recht op respect voor privacy is gecreëerd en wat het recht beschermt (of beoogt te beschermen). Ik acht de beschrijving en analyse van de ratio van het recht op privacy noodzakelijk om een theoretisch en normatief kader over het recht op privacy op te kunnen stellen. In de tweede paragraaf worden vervolgens arresten van het EHRM en van de Hoge Raad beschreven en geanalyseerd. Dit leidt tot het opstellen van een (1) normatief en (2) positiefrechtelijk toetsingskader die met elkaar kunnen worden vergeleken (deelvraag 3) en op grond van het recht op respect voor privacy waaraan opsporingsmethoden in het algemeen (deelvraag 4), en de GKT als testcase (deelvraag 5), kunnen worden getoetst.