III.6.5 Conclusie: de Guilty Knowledge Test in het licht van het recht op respect voor privacy

In 1968 voorspelde Fried dat, naast nieuwe elektronische apparaten die onder andere locatie, hartslag en bloeddruk van een persoon op afstand kunnen monitoren, in de nabije toekomst hersengolven kunnen worden geobserveerd.1 Het heeft enkele decennia geduurd maar in sommige landen is hersenactiviteit en de daarop gebaseerde conclusie dat iemand daderkennis over een strafbaar feit bezit als bewijs gebruikt. Het gebruik van een onderzoeksmethode die hersenactiviteit meet en nagaat of iemand daderkennis van een strafbaar feit bezit, doet verschillende vragen rijzen vanuit mensenrechtelijk perspectief. In dit hoofdstuk staat de beoordeling van het gebruik van deze techniek in het licht van het recht op respect voor privacy centraal. Daarvoor zijn in de vorige vier paragrafen de volgende deelvragen beantwoord: (1) op welke wijze wordt het recht op respect voor privacy in de rechtstheoretische en (rechts)filosofische literatuur beschreven?; (2) op welke wijze wordt het grondrecht door rechtsprekende instanties gebruikt?; (3) in welke mate komen de theoretische en positiefrechtelijke opvatting met elkaar overeen? en; (4) aan welke criteria van de grondrechten (uit de theorie en/of het positieve recht) moeten opsporingsmethoden op hun rechtmatigheid worden beoordeeld? In deze paragraaf wordt de laatste deelvraag – (5) in hoeverre kan (neuro)geheugendetectie, in het licht van het recht op respect voor privacy, rechtmatig worden afgenomen in het Nederlandse strafprocesrecht? – beantwoord. Voor de beantwoording van deze vraag, vindt ten eerste analyse van de afschermings- en besluitvormingsprivacy in verhouding met de drie aspecten van de toepassing van neurogeheugendetectie uit hoofdstuk 4, te weten de lichamelijke fixatie, de verkrijging van het biologische en cognitieve spoor, plaats. Indien de afname van neurogeheugendetectie het recht op respect voor privacy op de afzonderings- en/of besluitvormingsdimensie schendt, wordt vervolgens beoordeeld of deze inbreuk kan worden gerechtvaardigd.

Het is moeilijk om een privéleven voor te stellen zonder onaantastbaarheid van het lichaam. Het uitrusten van een lichaam met onderhuidse elektronica, zoals een microfoon en GPS-zender, maken dat vrijwel alles wat een persoon doet op afstand is te volgen. Zonder respect voor het lichaam wordt het begrip privéleven een holle leus.2 De bescherming van en beschikking over het lichaam is een noodzakelijke voorwaarde om de andere facetten van het begrip privéleven en het volledige recht op respect voor privacy te genieten. Het EHRM heeft zich niet gewaagd aan een definitie van de onaantastbaarheid van het lichaam, maar de Nederlandse regering wel:

Dat de toepassing van (neuro)geheugendetectie, op de wijze zoals in hoofdstuk 3 is beschreven, een inbreuk maakt op de onaantastbaarheid van het lichaam en daarmee ook op het recht op respect voor privacy is evident. De onderzochte persoon moet voor ongeveer één uur volledig worden gefixeerd. De complete afwezigheid van fysieke bewegingsruimte is op zichzelf al een inbreuk. Daarbij komt bovenop dat een biologisch spoor, namelijk hersenactiviteit, wordt verkregen door de methode. De persoon kan op dat moment niet zelf beschikken over zijn lichaam terwijl het lichaam daarnaast ook wordt gebruikt om informatie te verkrijgen. Zoals in hoofdstuk 4 uiteen is gezet, zijn de lichamelijke fixatie en het verkrijgen van een biologisch spoor niet de enige kenmerken waarop (neuro)geheugendetectie moet worden beoordeeld. Door een persoon te fixeren en biologische sporen te verkrijgen en te analyseren, kunnen ook uitspraken worden gedaan over het cognitieve spoor.

De verkrijging van het cognitieve spoor, de herinnering, maakt ook evident een inbreuk op het recht op respect voor privacy. Het privéleven bestaat, naast de afschermingsdimensie, uit het ontwikkelen en uiten van de persoonlijkheid. Vertoond gedrag zorgt voor nieuwe ervaringen en eventueel voor aanpassing van bestaande overtuigingen. Herinneringen vormen mede de persoonlijkheid. Hiervoor wordt veel opgeslagen in de hersenen om op een later moment te kunnen gebruiken. Het privéleven, de persoonlijkheid, zou non-existent zijn zonder herinneringen omdat levensovertuigingen, -idealen en andere persoonlijke voorkeuren telkens opnieuw moeten worden beoordeeld (maar ook steeds weer worden vergeten). De verkrijging van een ‘gegeven’ uit de hersenen is in het bijzonder ingrijpend doordat de persoon intellectuele en emotionele eigendom heeft over zijn herinneringen. Normaal gesproken kunnen gegevens alleen worden bemachtigd als die op enige wijze en op enig moment door iemand (en dus niet per se de persoon zelf) zijn geopenbaard. Dat is bij de verkrijging van het cognitieve spoor met de afname van (neuro)geheugendetectie niet het geval. Hiermee komt een van de gehele wereld afgezonderde herinnering in het bezit van de autoriteiten. Dit betekent dat een nieuwe dimensie wordt toegevoegd aan het opsporingsarsenaal. Niet enkel gegevens die buiten de persoon zelf zijn opgeslagen of verspreid, waaronder ook versleutelde bestanden op een harde schijf vallen, maar ook exclusieve herinneringen die niet zijn geopenbaard, kunnen worden verkregen. Hiermee wordt het forum internum voor het eerst onderzoeksobject en kunnen conclusies worden getrokken over eventuele daderkennis zonder vrijwillige en zelfstandige openbaring van die feiten door de verdachte. De inhoud van herinneringen is niet meer volkomen vrij en de verdachte kan niet meer volledig onafhankelijk beschikken over zijn herinneringen. Gelukkig kan met (neuro)geheugendetectie een brein niet worden uitgelezen of alle ‘bestanden’ worden gedownload. Slechts informatie waarnaar specifiek onderzoek wordt gedaan, kan worden verkregen. In deze zin bevestigen de resultaten van (neuro)geheugendetectie of de daderkennis die de autoriteiten weten, toe te schrijven is aan de onderzochte persoon.

Dat de afname van (neuro)geheugendetectie een inbreuk vormt, is derhalve evident. Voordat de vraag wordt beantwoord of deze inbreuk kan worden gerechtvaardigd, moet de vraag worden gesteld of een dergelijk soort inbreuk wel te rechtvaardigen is. Gaat deze methode niet te ver, in de zin dat het privéleven hiermee dusdanig wordt uitgehold dat in de kern te weinig bescherming overblijft? Op welke manier dient het forum internum te worden gevrijwaard van inmenging? Deze vraag stond ook al in paragraaf 4 van hoofdstuk 5 centraal. Specifiek werd daar de vraag gesteld of de afname van (neuro)geheugendetectie, gezien de bron van informatie, een niet te rechtvaardigen aantasting van het respect voor menselijke waardigheid betekent. Verschillende voorstellen voor verdergaande bescherming van het forum internum zijn gedaan en meestal op het gebied van uitbreiding of aanpassing van het recht op respect voor privacy, zoals het recht op bescherming van intellectuele eigendom over ‘expressive content’,4 een recht op mentale zelfdeterminatie5 en de vrije beschikking over het eigen innerlijk.6

Ondanks dat neurogeheugendetectie een nieuwe dimensie toevoegt aan opsporingsmogelijkheden, moet worden benadrukt dat de verkrijging van informatie gering is en dat de herinnering niet direct wordt verkregen maar wordt afgeleid uit analyse van hersenactiviteitspatronen. Deze beperkte inbreuk, gezien de hoeveelheid informatie die wordt verkregen via een niet invasieve methode, laat echter het feit onbesproken dat dit op dit moment de enige methode is die niet-geopenbaarde informatie boven tafel kan krijgen. Tijdens een verhoor verkrijgt de verhorende ambtenaar alleen informatie als de verdachte dat wil. Als de verdachte een e-mail heeft geschreven waarin daderkennis staat, heeft hij de informatie vrijwillig geopenbaard. Ook het ‘achterlaten’ van lichaamsmateriaal is te zien als het openbaren van de informatie ‘ik was op deze plek aanwezig’ (al gebeurt dit misschien op een minder vrijwillige basis dan de eerste twee voorbeelden, maar in de tegenwoordige tijd aanvaardt elke verdachte de aanmerkelijke kans dat hij zoiets kleins als een haar op de plaats delict achterlaat en dat dit tegen hem kan worden gebruikt). Met (neuro)geheugendetectie wordt beoordeeld of iemand daderkennis heeft. Dit betekent dat de keuze om geheimen te hebben en vrijwillig daarvan afstand te doen geen (of weinig) waarde meer heeft. Met een gerichte ‘zoekactie’ kunnen deze geheimen namelijk ‘bloot’ worden gelegd. Dit is een geheel nieuwe inbreuk op het recht op respect voor privacy.

De op dit moment beschikbare opsporingsmethoden zijn, indien zij voorzienbaar, proportioneel en subsidiair worden toegepast, niet in strijd met recht op respect voor privacy geacht, zoals de hierboven genoemde voorbeelden waarmee (neuro)geheugendetectie kort is vergeleken. Toegestane methoden hebben allemaal, zoals hierboven al vermeld, gemeen dat het gaat om de verkrijging van op enigerlei wijze vrijwillig (selectief) geopenbaarde informatie. Wat betreft de aard van informatieverkrijging ligt een vergelijking met foltering voor de hand. Door te martelen wordt getracht niet-geopenbaarde, episodische informatie te verkrijgen door de toepassing van geweld (al bestaat bij marteling een mogelijkheid om te zwijgen terwijl hersenen niet kunnen ‘zwijgen’). Met (neuro)geheugendetectie wordt hetzelfde bereikt als met foltering – niet-geopenbaarde informatie wordt beschikbaar gemaakt – maar zonder het geweldscomponent. Op een ‘vriendelijke’ wijze wordt met (neuro)geheugendetectie dezelfde informatie verkregen die voorheen alleen tegen de wil van de verdachte kon worden verkregen door hem te dwingen een verklaring af te leggen.

Gedachten, of beter: herinneringen, zijn bij (neuro)geheugendetectie niet meer veilig, terwijl tot op dit moment episodische informatie van en over de verdachte niet kon worden verkregen tenzij hij op een eerder die informatie heeft geopenbaard. Shen heeft in zijn artikel Neuroscience, Mental Privacy, and the Law een typologie opgesteld van de actuele en voorzienbare mogelijkheden van geest- en hersenenonderzoek op basis van de factoren ‘onderzoeksmethode’ en ‘onderzoeksobject’. Bij de onderzoeksmethode onderscheidt hij drie categorieën, te weten ‘non-machine-aided’, ‘machine-aided but not neuroimaging’ en ‘machine-aided neuroimaging’.7 Onder de eerste categorie vallen menselijke observatie. Als voorbeeld voor de tweede categorie geeft hij het gebruik van een computer om cognitief functioneren te beoordelen. De derde categorie bestaat methoden die de hersenen en hun werking daadwerkelijk observeren, zoals fMRI en EEG. Het onderzoeksobject verschilt volgens Shen of met het onderzoek uiteindelijk een uitspraak wordt gedaan over het mentale, cognitieve functioneren of over biologisch materiaal. Bij de eerste categorie gaat het dan om geestesonderzoek en bij de tweede categorie om hersenonderzoek. Neurogeheugendetectie in deze typologie is geestesonderzoek omdat uitspraken worden gedaan over het bezitten van herinneringen en is machinale imaging door het gebruik van EEG en wordt door hem ‘mind-reading’ genoemd.8 Dit stempel doet mij op het eerste gezicht denken aan Orwells 1984 – die vergelijking maakte ik ook al in hoofdstuk 5 paragraaf 4 –, waarin het geheugen en de hersenen ook niet zijn gevrijwaard van statelijke inmenging, al is deze vergelijking enigszins scheef omdat in Orwells samenleving de volledige populatie en niet selectief qua soort informatie mind-reading toegepast. Ondanks de ‘kleinschaligheid’ van de huidige mogelijkheden is (neuro)geheugendetectie de eerste methode om niet-geopenbaarde persoonlijke herinneringen te achterhalen.

Mijns inziens is hiermee de grens van toelaatbare inbreuken op het privé- leven bereikt, vooral door de veelzijdigheid van de privacy-inbreuk (namelijk op het lichaam, de hersenen en het forum internum) en grofheid van de privacy-inbreuk (door de exclusieve beschikking over niet-geopenbaarde informatie over een belangrijk deel van leven niet te eerbiedigen). Ik gebruik hierbij een tweedeling in het recht op respect voor privacy zoals ook het BVerfG gebruikt. Privacy heeft een kern die onaantastbaar is, namelijk de intieme sfeer die bestaat uit onder meer gedachten, seksualiteit en gevoelswereld (naast de sociale sfeer en private sfeer),9 en is uitgezonderd van rechtvaardiging omdat de intieme sfeer ook deel uitmaakt van het recht op respect voor menselijke waardigheid en van de Wesengehaltsgarantie.10 Hieronder vallen (waarheidsgetrouwe) documenten met een hoogst persoonlijk karakter zoals een ‘zelfgesprek’11 dat wordt ‘gecontroleerd’ door het forum internum (Innenbereich). Het doel van deze kernbescherming (in combinatie met het recht op respect voor menselijke waardigheid) ligt in het bieden van voldoende mogelijkheden voor individuele zelfbestemming.12 De bescherming van de onaantastbare intieme sfeer is onderdeel van de Wesengehaltsgarantie (art. 19 lid 2 GG), de grondwettelijke garantie op de bescherming van mensenrechtelijke elementen die voor het menselijk bestaan essentieel zijn.

Zoals al meerdere malen aan bod is gekomen, zijn herinneringen essentieel voor de persoonlijkheid en persoonlijke ontwikkelingen. Daarom vallen zij onder het afschermingsbereik van de persoonlijke levenssfeer. (Neuro)geheugendetectie oneerbiedigt de persoonlijke en zelfstandige keuze met betrekking tot de keuze voor het openbaren van informatie volledig. Deze vorm van gegevensverzameling is op dit moment niet mogelijk en maakt (neuro)geheugendetectie een van de grofste inbreuken op de privacy. Gegevens op internet, communicatie via de telefoon of e-mail, gesprekken, het (onbewust) achterlaten van biologisch materiaal zijn allemaal vormen van informatie waarbij een persoon bewust heeft gekozen (of willens en wetens de kans heeft geaccepteerd) om de informatie te delen. Farahany overweegt over de grondwettelijkheid van het zoeken naar persoonlijke geheimen dat

Ik kan daarmee alleen instemmen en wil toevoegen dat het recht om anderen buiten te sluiten casu quo het recht op geheimen absoluut is wanneer de persoon de informatie op geen enkele wijze heeft geopenbaard. Zonder recht op geheimen komt onze samenleving daadwerkelijk in een Orwelliaanse wereld terecht. Het gaat daarbij niet alleen om het recht te hebben om geheimen te bewaren, maar het recht om onafhankelijk en zelfstandig beslissingen te nemen over het privéleven. Deze vrijheid houdt mede in dat een persoon autonoom kan en mag beslissen over of en welke informatie hij met anderen deelt. Cognitieve vrijheid, onaantastbaarheid van het forum internum of mentale zelfdeterminatie als onderdeel van het recht op respect voor privacy garanderen soevereiniteit over de eigen geest (en dus het geheugen). Als informatie het Innenbereich, zoals het BVerfG en het BGH het noemen, niet heeft verlaten, komt de informatie absolute bescherming toe.

Daar komt bij dat het niet alleen om het beschikkingsrecht over eigen herinneringen gaat (alsof het om een (intellectueel) eigendomsrecht gaat), maar de aantasting van de autonomie met betrekking tot herinneringen maakt een inbreuk op een intrinsiek bestanddeel van de persoonlijkheid. Als niet-geopenbaarde persoonlijke informatie niet meer af te zonderen is, is van een persoonlijke levenssfeer niet of maximaal in zeer geringe mate sprake. Anders verwoord, als geheime, niet-geopenbaarde herinneringen niet worden beschermd dan is het recht op respect voor privacy een holle leus. Daar komt in dit geval nog bij dat de zoektocht naar geheimen plaatsvindt in het persoonlijke geheugen, het deel van de hersenen dat een belangrijke rol vormt bij het ontwikkelen, aanpassen en uiten van persoonlijke overtuigingen. Dit deel van de persoonlijke levenssfeer moet te allen tijde worden gevrijwaard van inmenging. Door dit deel van het leven voor zichzelf te houden, heeft de samenleving ook de mogelijkheid om pluralistisch te zijn, zowel op het gebied van de optie om tussen verschillende rationele morele alternatieven te kiezen als de acceptatie van velerlei religieuze, etnische en culturele overtuigingen.

Een mogelijk bijkomend probleem levert een integriteitsrisico op. (Neuro)geheugendetectie biedt de mogelijkheid onderzoek te doen naar denkbeelden, overtuigingen, niet-voltooide handelingen en eventueel gedachten (als de autoriteiten voor deze categorieën goede items kunnen opstellen). Dat maakt (neuro)geheugendetectie een middel dat de potentie heeft andersgezinden relatief eenvoudig, snel en zelfs zonder dat zij hierover ooit informatie hebben geopenbaard, te ‘ontmaskeren’. In tijde van een coup, bij zuiveringen of oorlog kan (neuro)geheugendetectie op grote schaal worden misbruikt.

Dit alles – herinneringen als belangrijk onderdeel van de persoonlijkheid, het totale disrespect voor de exclusieve beschikking over niet-geopenbaarde herinneringen, mogelijke integriteitsrisico – maakt mijns inziens dat (neuro)geheugendetectie een niet te rechtvaardigen wijze inbreuk maakt op het recht op respect voor privacy (en de rechtvaardigingscriteria dienen daardoor geen bespreking). Niet-geopenbaarde herinneringen zijn vrij.14