6.4 Het grensgebied tussen controle en vervolging

Toezichtsbevoegdheden zijn gericht op het houden van toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften. Het toezicht op de naleving behelst de uitvoering van controles. Van de overtreding van een wettelijk voorschrift hoeft niet te zijn gebleken. De uitvoering van controles kan ertoe leiden dat de wettelijke voorschriften zonder verdere sanctiemiddelen worden nageleefd.

De uitvoering van controles kan leiden tot de uitoefening van handhavingsbevoegdheden. Bij handhaving gaat het enerzijds om herstelsancties en anderzijds om bestraffende sancties. Herstelsancties zijn gericht op het ongedaan maken van de onrechtmatige toestand. Bestraffende sancties zijn gericht op leedtoevoeging. De (enige) bestraffende sanctie in het financiële bestuursrecht is de bestuurlijke boete. In het geval van een bestraffende sanctie is er sprake van een “vervolging” in de zin van het EVRM.1

Bij de uitoefening van controlebevoegdheden door de toezichthouder of zijn toezichtsmedewerkers, is een ieder gehouden tot medewerking.2 Degene echter tegen wie een strafsanctie wordt voorbereid, is niet gehouden mee te werken aan zijn eigen veroordeling.3 Hem moet ook de cautie worden gegeven.4 Dat betekent niet dat deze controlebevoegdheden niet langer mogen worden gebruikt wanneer een bestraffende sanctie in voorbereiding is. Wanneer bijvoorbeeld een pensioenfonds de prudent person-regel heeft overtreden en de toezichthouder de oplegging van een bestuurlijke boete voorbereidt, blijft het toezicht op de naleving van die prudent person-regel en andere normen van belang. Het gebruik van controlebevoegdheden blijft toelaatbaar, mits daarbij de aan de verdachte toekomende waarborgen in acht worden genomen.5 Zij mogen echter niet worden ingezet met het uitsluitende doel een strafvorderlijke afdoening voor te bereiden.6 Het recht van een verdachte om te zwijgen bestaat dan ook enkel bij vragen die gericht zijn op het verkrijgen van belastende informatie. Het zwijgrecht bestaat niet bij vragen die gericht zijn op het toezicht op de naleving. Dat is zelfs zo als die vragen voor de verdachte belastende informatie kunnen opleveren.7