Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/6.7.3
6.7.3 De soorten handhavingsinstrumenten en hun toepasbaarheid
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS595257:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 5:2, lid 1, sub a, Awb.
Zie bijv. Schermer 2012.
Art. 215 Pw.
Voor herstelsancties zoals de last onder dwangsom volgt dat uit art. 5:7 Awb. Als voorwaarde geldt dat de overtreding “klaarblijkelijk dreigt”. Daarvan is sprake als een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bestaat dat de overtreding zal plaatsvinden (zie bijv. ABRvS 25 januari 2006, AB 2006/229, m.nt. Michiels en ABRvS 11 januari 2006, AB 2006/240, m.nt. Vermeer.Een aanwijzing kan preventief worden opgelegd op grond van art. 171, lid 2, Pw. Als voorwaarde geldt dan dat de toezichthouder “tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit, de liquiditeit of de bedrijfsvoering van het pensioenfonds in gevaar kunnen brengen”. Art. 1:75, lid 2, Wft bevat een vergelijkbare bepaling voor de oplegging van aanwijzingen aan financiële ondernemingen.Het normoverdragende gesprek is niet in de wet geregeld, maar is uit zijn aard gericht op het voorkomen van een dreigende overtreding.
Art. 5:2, lid 1, sub b, Awb. De frase “voorkomen van herhaling” suggereert dat een preventieve herstelsanctie eerst kan worden opgelegd als een eerste overtreding reeds heeft plaatsgevonden. Dat is onjuist. Een herstelsanctie kan worden opgelegd, als “een overtreding klaarblijkelijk dreigt” (art. 5:7 Awb), ook wanneer geen sprake is van herhaling.
Art. 5:2, lid 1, sub c, Awb.
Cumulatie van bestraffende sancties is in het strafrecht heel gewoon. Zo kan voor een feit zowel een geldboete als een vrijheidsstraf worden opgelegd. De straftoemeting is evenwel naargelang de ernst van het feit. Wanneer vanuit zowel bestuursrechtelijke als vanuit strafrechtelijke hoek proportionele sancties zouden worden opgelegd, zou de dader alsnog dubbel (en buitenproportioneel) worden bestraft.
Zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 88-89.
Art. 5:8 Awb. De reden ligt hierin dat van een herstelsanctie voldoende speciaal preventieve werking zal uitgaan, zodat cumulatie ook niet nodig is. In de toelichting op art. 5:8 Awb wordt verwezen naar Kamerstukken II, 1993-1994, 23700, nr. 3, blz. 133.
Art. 68, lid 1, Sr. In het financiëletoezichtsrecht is dit beginsel niet vastgelegd. Dat was ook niet nodig, omdat de financiële toezichthouders over slechts één bestraffende sanctie beschikken.
Kamerstukken II, 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 88-89.
Handhavingsbeleid AFM & DNB 2008, p. 30.
Het handhavingsinstrumentarium van de toezichthouder bestaat voornamelijk uit sancties. Iedere door de toezichthouder wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouding van een aanspraak, is een bestuurlijke sanctie.1 De meest gebruikte zijn de aanwijzing, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete.2 De toezichthouder beschikt ook over handhavingsinstrumenten die geen sanctie zijn. Zo maken de toezichthouders veel gebruik van het normoverdragende gesprek. De toezichthouder kan ook overgaan tot een herbeoordeling van de geschiktheid of betrouwbaarheid van beleidsbepalers. In sommige gevallen kan de toezichthouder door aangifte ook een strafrechtelijk handhavingsproces in gang zetten.3
De toezichthouder hoeft niet steeds te wachten tot een overtreding daadwerkelijk plaatsheeft. Reeds wanneer een overtreding dreigt, kan hij optreden. Hij kan daartoe een normoverdragend gesprek inzetten, maar ook een aanwijzing of een last onder dwangsom geven.4 Voor zulke preventieve handhaving kan bijvoorbeeld aanleiding bestaan wanneer de toezichthouder kennisneemt van de inhoud van een concept-uitbestedingsovereenkomst en van mening is dat het concept niet voldoet aan de eisen der wet. De sancties die een toezichthouder kan opleggen, worden onderscheiden in herstelsancties en bestraffende sancties. Een herstelsanctie strekt tot het ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.5 Een bestraffende sanctie beoogt de overtreder leed toe te voegen.6
Dit onderscheid is van belang voor de vraag of voor hetzelfde feit meerdere sancties naast elkaar of ná elkaar kunnen worden opgelegd. De oplegging van meerdere sancties naast elkaar voor hetzelfde feit heet cumulatie. Cumulatie van bestraffende sancties is in het financiële bestuursrecht niet mogelijk. De financiële toezichthouders hebben slechts één bestraffende sanctie tot hun beschikking: de bestuurlijke boete. Wel is er voorzien in een regeling om te voorkomen dat voor een feit zowel vanuit bestuursrechtelijke als vanuit strafrechtelijke hoek bestraffende sancties worden opgelegd.7 De essentie van die regeling is dat wanneer een strafrechtelijk traject in gang is gezet, het strafrechtelijke traject voorrang heeft boven een bestuursrechtelijk traject.8
Cumulatie van een bestraffende en een herstelsanctie is wel mogelijk. Er kan immers alle reden zijn om de dader te bestraffen, maar tegelijkertijd ook de gevolgen van een overtreding te herstellen of herhaling te voorkomen.9 Cumulatie van herstelsancties is daarentegen niet mogelijk.10
Ná elkaar opleggen van bestraffende sancties voor hetzelfde feit is niet toegestaan. Het “ne bis in idem”-beginsel staat daaraan in de weg.11 Het “ne bis in idem”-beginsel is echter niet van toepassing op herstelsancties. Herstelsancties kunnen dus wél na elkaar worden opgelegd. Voorwaarde is dat de onrechtmatige situatie dan nog bestaat. De toezichthouder kan dus een last onder dwangsom opleggen, wanneer de eerder door hem gegeven aanwijzing niet effectief blijkt te zijn.12
De AFM en DNB hebben een handhavingsbeleid geformuleerd. Daarin hebben zij aangegeven hoe zij te werk gaan en waar zij op letten bij het opleggen van een sanctie.13