Toerekening van het vermogen van non-discretionaire doelvermogens en het APV‑regime: wie van de drie?

Inmiddels bestaat het per 1 januari 2010 ingevoerde regime voor afgezonderde particuliere vermogens (hierna: APV(-regime)) ruim een decennium.2 Bedoeld als antimisbruikmaatregel beoogt het APV-regime ‘onbelast zwevend vermogen’ in de belastingheffing te betrekken door bezittingen en schulden, alsmede opbrengsten en uitgaven, toe te rekenen aan diegene die dat vermogen bij leven of overlijden heeft afgezonderd en na diens overlijden aan de erfgenamen (art. 2.14a lid 1 Wet IB 2001). Het APV-regime is bedoeld voor de situatie waarin afgezonderd vermogen bij geen van de betrokkenen in de belastingheffing kan worden betrokken, omdat geen subject van heffing kan worden aangewezen waaraan dat vermogen kan worden toegerekend (‘discretionair doelvermogen’). De oorzaak daarvan is dat geen van de bij het APV betrokken personen – in juridische en/of economische zin – gerechtigd zijn tot het afgezonderde vermogen: noch degene die dat vermogen heeft afgezonderd (de inbrenger), 3 noch degene ten behoeve waarvan dat vermogen is afgezonderd (de begunstigde(n)), noch degene die dat vermogen voor de begunstigde(n) beheert (de beheerder), heeft een (economische) relatie op basis waarvan toerekening kan worden gerechtvaardigd. Om die reden staat het afgezonderde vermogen op zichzelf – vormende een doelvermogen – om welke reden ook wel van ‘zwevend vermogen’ wordt gesproken.4

Hiervan moet worden onderscheiden de situatie waarin een begunstigde van een APV wél beschikt over een concreet juridisch afdwingbaar recht jegens het afgezonderde vermogen (‘non-discretionair doelvermogen’). Anders gezegd, bij een non-discretionair doelvermogen heeft een begunstigde een gerechtigdheid, waardoor het afgezonderde vermogen niet (volledig) zou zweven. Bij het ontbreken van een discretionair gedeelte, zo besliste de Hoge Raad in zijn arresten van 10 april 20155 en 26 maart 2021,6 is het APV-regime in zoverre niet van toepassing, ‘omdat de begunstigden al ter zake van hun concrete juridisch afdwingbare rechten in de belastingheffing kunnen worden betrokken’. Hoewel uit deze arresten volgt dat bij een non-discretionair doelvermogen het APV-regime niet van toepassing is, blijft na deze uitspraken in het midden hoe de belastingheffing verloopt ter zake van de bij een dergelijk doelvermogen betrokken begunstigden. Met name is onduidelijk aan wie het aan het APV overgedragen vermogen dient te worden toegerekend: (i) de inbrenger, (ii) het APV, dan wel (iii) de begunstigde. In deze bijdrage onderzoeken wij aan ‘wie van de drie’ toerekening van de vermogensbestanddelen dient plaats te vinden.

Uitgangspunt bij deze analyse is de afzondering van vermogen in een onherroepelijke Anglo-Amerikaans trust die (gedeeltelijk) non-discretionair is (irrevocablefixed trust). Wij zullen beargumenteren dat weliswaar duidelijk is dat de begunstigde van een non-discretionair doelvermogen in beginsel voor zijn vermogensrecht in de heffing wordt betrokken, maar niet duidelijk is ten opzichte van ‘wie’ deze gerechtigdheid wordt gehouden. Hoewel uit de wetsgeschiedenis bij het APV-regime lijkt te kunnen worden afgeleid dat het recht voor fiscale doeleinden wordt verkregen jegens de inbrenger, wordt dit naar onze mening niet bevestigd in de rechtspraak. Wij zullen demonstreren dat het verschil – toerekening van het afgezonderde vermogen aan de inbrenger dan wel de fixedtrust – niet louter theoretische gevolgen heeft, maar ook gevolgen heeft voor de belastingheffing van de begunstigden.

Hierna zetten wij allereerst het karakter van een non-discretionair doelvermogen uiteen (onderdeel 2). Daarna bespreken wij achtereenvolgens de fiscale behandeling van (de betrokkenen bij) een non-discretionair doelvermogen (onderdeel 3) en de niet-toepasselijkheid van het APV-regime ten aanzien van non-discretionaire doelvermogens (onderdeel 4). In onderdeel 5 komen verschillende benaderingen aan bod ten aanzien van de wijze waarop de begunstigden van een non-discretionair doelvermogen in de heffing worden betrokken, alsmede aan wie dat vermogen dient te worden toegerekend (onderdeel 5). Afsluitend volgt een conclusie (onderdeel 6).

De Anglo-Amerikaanse trust is als archetype van het fiscale doelvermogen te beschouwen.7 Deze rechtsvorm is geheel langs eigen weg (in de common law) tot wasdom gekomen en is dan ook niet zonder meer te plaatsen binnen de Romeinsrechtelijke traditie van het Nederlandse rechtsstelsel.8 Hoewel verscheidene definities van de Anglo-Amerikaanse trust kunnen worden gegeven, staat telkens de ‘driehoek’9 tussen inbrenger (settlor), beheerder (trustee) en begunstigde (beneficiary) centraal. Kenmerkend bij een private express trust – de trustverhouding die expliciet in het leven wordt geroepen teneinde particuliere doelstellingen te dienen – is dat de settlor (of grantor) vermogen overdraagt aan de trustee die dat ten behoeve van de beneficiary beheert. Het Anglo-Amerikaans trustrecht heeft dan ook vooral betrekking op de (rechts)verhouding tussen trustee en beneficiary.

Schematisch kan de (rechts)verhouding tussen I(nbrenger), T(rust(ee)) en B(eneficiary) als volgt worden weergegeven:

Kenmerkend voor de ontstane (rechts)verhoudingen is dat de juridische eigendom – bij de overdracht van vermogen door de settlor aan de trustee ten behoeve van de beneficiaries – berust bij de trustee (legal title). Deze door de common law erkende legal title van de trustee laat onverlet dat het afgezonderde vermogen door het systeem van de equity-rechtspraak ten behoeve van de beneficiaries wordt beschermd (equitable title). Aldus komt een splitsing tussen de juridische en economische dimensie van het eigendomsrecht tot stand die in het op het Romeinse recht gebaseerde eigendomsconcept niet bestaat.10 Daardoor is de Anglo-Amerikaanse trust, vanwege de goederenrechtelijke trekken van de rechten van de beneficiaries, moeizaam inpasbaar binnen de continentale rechtsstelsels.11

Het wezen van de trustverhouding wordt bepaald door de aard en inhoud van de gerechtigdheid van de beneficiary. Primair kan onderscheid worden gemaakt tussen een (loutere) verwachting (discretionary trust)en een (afdwingbaar) recht (fixed trust).12 In geval van een discretionarytrust is de trustee vrij te bepalen aan wie, wanneer en in welke vorm een uitkering wordt gedaan (al dan niet rekening houdend met de wensen van de settlor die zijn neergelegd in een niet-bindende letter of wishes). Bij een fixed trust ontbreekt (beleids)vrijheid van de trustee en zijn in de trustakte ‘bepaalde of bepaalbare’ aanspraken voor de beneficiary neergelegd.

Hoewel ‘de aanspraak’ van de beneficiary van een discretionarytrust vrij eenvoudig te bepalen is (namelijk: geen enkele), kunnen de aard en inhoud van gerechtigdheden bij een fixedtrust sterk uiteenlopen en komt het voor de fiscale behandeling van die rechten aan op een inhoudelijke beoordeling daarvan.13 Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen present interests (die recht geven op tegenwoordig genot) en future interest (die recht geven op toekomstig genot). Deze fixed interests kunnen vervolgens aan opschortende dan wel ontbindende voorwaarden zijn onderworpen (vested of contingent interests).14 Ook bij andere rechtsfiguren die als particulier doelvermogen kunnen worden aangemerkt, kunnen wél (non-discretionair) of géén rechten (discretionair) ontstaan ten behoeve van de begunstigden, afhankelijk van hetgeen daaromtrent is bepaald in de relevante juridische documentatie.15

Als voorbeeld van een fixedtrust kunnen bare trusts worden genoemd, waarbij de beneficiary onmiddellijk en volledig gerechtigd is tot het (inkomen uit het) trustvermogen en de trustee louter een passieve (beheers)verplichting heeft. Voorts kan de life interest trust worden genoemd, waarbij de equitable title is verdeeld over de life tenant die het inkomen uit het trustvermogen ontvangt (present interest) en de remainderman die recht heeft op het ‘stamvermogen’ (future interest). Geen van beiden heeft dan de volledige equitable title.16

De wijze waarop de bij een doelvermogen betrokken personen in de belastingheffing worden begrepen, wordt – niet geheel toevallig – voornamelijk bepaald door de aard en inhoud van de gerechtigdheid van de begunstigde. Het APV-regime is bedoeld om discretionaire doelvermogens te ‘vangen’, zo kan worden afgeleid uit de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 2.14a Wet IB 2001. Wij verwijzen in dit verband naar HR 26 maart 2021, nr. 19/03671, V-N 2021/15.4 (r.o. 4.1.2):

De door de Hoge Raad gememoreerde doelstelling van het APV-regime gaat terug tot de trustarresten van 18 november 1998, nrs. 31 756, 31 758 en 31 759, BNB 1999/35-37. In die zaken besliste de Hoge Raad dat bij een discretionarytrust het afgezonderde vermogen in beginsel niet kan worden toegerekend aan één van de bij het doelvermogen betrokken belastingplichtigen. Immers, de settlor heeft afstand gedaan van het vermogen, de trustee houdt het vermogen niet voor zichzelf maar voor een ander, en de beneficiary heeft louter een verwachting. Als oplossing voor dit heffingsvacuüm werd het discretionaire trustverband door de Hoge Raad als een fiscaal zelfstandige entiteit aangemerkt: een ‘doelvermogen’.

Hiermee staat het discretionaire doelvermogen dus als een entiteit op zichzelf, omdat het vermogen – als zodanig – niet (i) kan worden opgevat als zijnde een (rechts)persoon, dan wel (ii) aan enige andere (rechts)persoon kan worden toegerekend, omdat geen van de bij het trustverband betrokken personen enige gerechtigdheid met een vermogenswaarde aan het trustvermogen kan ontlenen.17

In tegenstelling tot het eenduidige beeld bij een discretionarytrust, waarbij geen enkele gerechtigdheid ontstaat voor begunstigden, is een fixedtrust – gelet op de zeer uiteenlopende beneficial interests – aanmerkelijk veelkleuriger. Uit de Nederlandse belastingrechtspraak kunnen onder meer de volgende voorbeelden van een fixedtrust worden opgemaakt:

Nu de Hoge Raad heeft beslist dat een (gedeeltelijk) non-discretionair doelvermogen buiten de reikwijdte van het APV-regime blijft,18 komt de vraag op hoe ten aanzien van de betrokkenen bij een non-discretionair doelvermogen, zoals de Anglo-Amerikaanse fixed trust, inkomstenbelasting dient te worden geheven. Het is – op basis van art. 2.14a Wet IB 2001 – bij een discretionair doelvermogen duidelijk aan wie het afgezonderde vermogen moet worden toegerekend, namelijk: de inbrenger of diens erfgenamen. Bij een non‑discretionair doelvermogen is daarentegen slechts bekend dat de begunstigden ‘ter zake van hun concrete juridisch afdwingbare rechten in de belastingheffing kunnen worden betrokken’. Op welke wijze deze belastingheffing geschiedt is niet duidelijk en evenmin wordt inzichtelijk gemaakt aan wie het onder trustverband gestelde vermogen voor fiscale doeleinden wordt toegerekend. Is dat – als het de begunstigde niet is op basis van het concreet afdwingbare recht – de settlor (‘inbrenger’) of de trust19 (‘het doelvermogen’)?

Dient hiervoor te worden teruggevallen op het vóór invoering van het APV-regime gevormde rechtskader of komt hierbij toch betekenis toe aan het APV-regime? Deze vragen stellen wij hierna aan de orde.

Vooropgesteld dient te worden dat uit de wettelijke omschrijving volgt dat een rechtsvorm niet als APV kan worden aangemerkt, indien ter gelegenheid van de afzondering van het vermogen een ‘kanaal’ is ontstaan op basis waarvan moet worden geconcludeerd dat het vermogen niet is gaan zweven. Hierbij valt te denken aan het storten van kapitaal, of het certificeren van vermogen. In art. 2.14a lid 2 Wet IB 2001 is dit als volgt gedefinieerd:

In HR 10 april 2015, nrs. 13/04999 en 13/05004, BNB 2015/152-153 heeft de Hoge Raad beslist dat de aanwezigheid van een fixed interest trust niet – althans niet vanwege het bestaan van een fixed interest als ‘kanaal’ – meebrengt dat ten aanzien van een fixed trust het APV-regime van toepassing is. Een fixed interest is namelijk geen ‘economische deelgerechtigdheid’, omdat daarmee een (deel)gerechtigdheid in een personenvennootschap is bedoeld.20

De beslissing dat het APV-regime niet van toepassing is ten aanzien van non-discretionaire doelvermogens is daarentegen terug te voeren op de doelstelling van het APV-regime: het ‘vangen’ van zwevend vermogen. Indien begunstigden ‘concrete juridisch afdwingbare rechten’ hebben ten opzichte van het non-discretionaire doelvermogen kunnen die als aangrijpingspunt voor de heffing dienen en is het APV-regime niet nodig, zo leidt de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis af.21 Dit moge zo zijn, maar daarmee is nog niet duidelijk aan wie het afgezonderde vermogen in dat geval moet worden toegerekend. Is dat de begunstigde, de trust – het non-discretionaire doelvermogen ten opzichte waarvan de begunstigden hun juridisch afdwingbare rechten hebben – of toch de inbrenger van dat vermogen? Deze vragen ontstaan omdat, daar waar het APV-regime duidelijk maakt aan wie het afgezonderde vermogen moet worden toegerekend (inbrenger/erfgenamen), de Hoge Raad voor fixed trusts juist niet aansluit bij de toerekening ingevolge art. 2.14a Wet IB 2001. De Hoge Raad wijst voor de belastingheffing uitsluitend op het concreet juridisch afdwingbare recht van de begunstigde, maar laat in het midden aan wie het vermogen moet worden toegerekend.

Deze problematiek kan ook worden teruggevonden in art. 4a Uitv.reg. IB 2001, waarin het volgende is bepaald:

De vervolgvraag die opkomt in verband met deze bepaling is wat wordt bedoeld met de woorden ‘wordt in zoverre in de belastingheffing betrokken’. Dat het moet gaan om de belastingheffing ter zake van het juridisch afdwingbaar recht bij de begunstigde volgt uit het eerste deel van de volzin, maar ten opzichte van ‘wie’ die gerechtigdheid bestaat en aan wie het non-discretionaire trustvermogen wordt toegerekend, blijft in nevelen gehuld. Ook de bijbehorende nota van toelichting verheldert dit niet. Daarin is het volgende opgenomen:22

Uitgaande van dit citaat lijkt het vermogen van een non-discretionair doelvermogen te worden toegerekend aan de inbrenger, die vervolgens een schuld erkent jegens de begunstigde met het juridisch afdwingbare recht. Het is evenwel de vraag hoe deze toerekening van het overgedragen vermogen aan de inbrenger tot stand komt, nu art. 2.14a Wet IB 2001 niet van toepassing is ten aanzien van een non-discretionair doelvermogen.23 Hierna bespreken wij de verschillende benaderingen ten aanzien van de toerekening van het afgezonderde vermogen van een non‑discretionair doelvermogen.

Hiervóór is uiteengezet dat ten aanzien van een non‑discretionair doelvermogen inkomstenbelastingheffing plaatsvindt bij de begunstigde ter zake van zijn juridisch afdwingbaar recht en dat het APV-regime in zoverre niet van toepassing is. In dat geval zijn naar onze mening drie benaderingen denkbaar ten aanzien van de vraag aan wie het afgezonderde vermogen wordt toegerekend:

Behoudens gevallen waarin de begunstigde de enige rechthebbende is ten aanzien van het afgezonderde vermogen – zoals in HR 10 april 2015, nrs. 13/04999 en 13/05004, BNB 2015/152-15324 – kan worden aanvaard dat het aan de trust(ee) overgedragen vermogen aan de begunstigde wordt toegerekend. Naar onze mening is deze situatie alleen aan de orde bij zogenoemde baretrusts en daarmee gelijk te stellen non-discretionaire doelvermogens.25 In alle andere gevallen waarin het vermogen is afgezonderd in een – al dan niet rechtspersoonlijkheid bezittend – doelvermogen, kan de juridische gerechtigdheid niet leiden tot toerekening van het afgezonderde vermogen als zodanig. De juridische intermediatie26 die een fixed trust oproept kan immers geen zelfstandigheid worden ontzegd. Van een vergaande vorm van beschikkingsmacht als bedoeld in HR 22 juli 1981, nr. 20 657, BNB 1982/42 en HR 30 oktober 1985, nr. 22 715, BNB 1986/16 is immers doorgaans geen sprake. Bovendien leidt deze toerekening tot complicaties in alle gevallen waarin het juridisch afdwingbare recht niet de gehele equitable title omvat. Indien de gerechtigdheid bijvoorbeeld beperkt is tot een bepaald percentage van de inkomsten uit het trustvermogen valt niet in te zien hoe toerekening van het vermogensbestanddeel tot een bevredigende uitkomst zou kunnen leiden.

Deze benadering sluit aan bij de zienswijze die in de wetsgeschiedenis kan worden teruggevonden,27 alsmede de in onderdeel 4 geciteerde passage, waarbij het afgezonderde vermogen aan de inbrenger wordt toegerekend en bij hem wordt belast onder in aanmerkingneming van een schuld jegens de begunstigde met een juridisch afdwingbaar recht. Het eigensoortige recht van de begunstigde ten aanzien van het afgezonderde vermogen wordt dan – als recht sui generis – bij hem in de heffing betrokken als onderdeel van zijn rendementsgrondslag (box 3).28 Deze benadering zou meebrengen dat bij de inbrenger rekening kan worden gehouden met de aard van het afgezonderde vermogensbestanddeel. Indien het onder trustverband gebrachte vermogen bestaat uit aanmerkelijkbelangaandelen of een kunstvoorwerp, kan bij de inbrenger het box 2-regime, dan wel de vrijstelling van art. 5.8 Wet IB 2001 worden toegepast,29 terwijl in box 3 een schuld wordt opgenomen ter grootte van de verplichting aan de begunstigde. De vraag die zich hier evenwel aandient, is op basis waarvan toerekening van het afgezonderde vermogensbestanddeel zou kunnen plaatsvinden aan de inbrenger, aangezien de toerekeningsfictie van art. 2.14a Wet IB 2001 niet aan de orde is bij een non-discretionair doelvermogen. Gezien het feit dat het afgezonderde vermogensbestanddeel het vermogen van de settlor (definitief) heeft verlaten, lijkt deze benadering niet goed mogelijk.

Deze benadering gaat uit van dezelfde opvatting als hiervóór en brengt mee dat de begunstigde in de heffing wordt betrokken voor zijn juridisch afdwingbare recht ten aanzien van het onder trustverband gestelde vermogen. Het recht sui generis wordt in de heffing betrokken bij de begunstigde als onderdeel van zijn rendementsgrondslag (box 3). Verschillend is evenwel dat de vermogensbestanddelen zelf in deze benadering – nu deze niet kunnen worden toegerekend aan de inbrenger op basis van art. 2.14a Wet IB 2001 – aan het doelvermogen als zodanig worden toegerekend. Deze benadering lijkt ons dan ook het meest in overeenstemming met de bestaande rechtspraak ten aanzien van fixed trusts.30 Bezien vanuit de begunstigde zal dit in beginsel geen verschil maken, maar het doet wel de vraag rijzen of – bijvoorbeeld ten aanzien van afgezonderde aanmerkelijkbelangaandelen – sprake kan zijn van buitenlandse belastingplicht (art. 17 lid 3 sub b Wet VPB 1969) bij het doelvermogen. Daarnaast kan – in economische zin – vermogenswaarde tussen wal en schip vallen, doordat de (contante) waarde waarvoor het recht van de begunstigde in de belastingheffing wordt betrokken kan afwijken van de waarde van het vermogensbestanddeel zelf.31 Voorts zou de eerdergenoemde vrijstelling voor kunstvoorwerpen niet kunnen worden toegepast bij de inbrenger, maar dat behoeft niet problematisch te zijn als het kunstvoorwerp aan de trust wordt toegerekend.

In deze bijdrage hebben wij – aan de hand van diverse benaderingen – gedemonstreerd hoe de belastingheffing van de bij een Anglo-Amerikaanse fixedtrust (als archetype van het fiscale non-discretionaire doelvermogen) betrokken personen kan verlopen en aan wie het trustvermogen dient te worden toegerekend.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het APV-regime niet geldt voor non-discretionaire doelvermogens (HR 10 april 2015, nrs. 13/04999 en 13/05004, BNB 2015/152-153 en HR 26 maart 2021, nr. 19/03671, V-N 2021/15.4). In die gevallen dient de begunstigde in de belastingheffing te worden betrokken voor zijn ‘concreet juridisch afdwingbaar recht’, aldus de Hoge Raad. Evenwel blijkt uit die rechtspraak niet aan wie de afgezonderde vermogensbestanddelen moeten worden toegerekend. Behoudens specifieke uitzonderingen – baretrust-achtige gevallen – is ons inziens toerekening van de vermogensbestanddelen aan de begunstigde(n) niet aan de orde. Hoewel uit de wetsgeschiedenis bij het APV-regime lijkt te volgen dat bij een fixed trust toerekening aan de inbrenger plaatsvindt onder ‘schuldigerkenning’ van het recht van de begunstigde, lijkt dat echter niet in die rechtspraak te worden bevestigd, omdat daarin is beslist dat art. 2.14a Wet IB 2001 niet van toepassing is. Omdat de vermogensbestanddelen – civielrechtelijk – het vermogen van de inbrenger hebben verlaten en tot het vermogen van de trust zijn gaan behoren, ligt – nu de toerekeningsfictie niet geldt – toerekening van het trustvermogen aan de trust als doelvermogen naar onze mening het meest voor de hand.

Wij hebben daarbij gedemonstreerd dat een verschil in toerekening van vermogen van een non-discretionair doelvermogen niet louter een theoretische discussie betreft en tot uiteenlopende gevolgen kan leiden.