7.10 Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid

221. Ook wanneer zich een standaardsituatie voordoet waarin de kennis van een functionaris op grond van de hoofdregel zonder meer geldt als kennis van de rechtspersoon, kunnen zich situaties voordoen waarin onverkorte toerekening van die kennis of het laten intreden van het rechtsgevolg daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit zal in het bijzonder het geval zijn wanneer (1) de wetende functionaris niet zelf maatregelen kan treffen, maar slechts tot taak heeft de informatie door te leiden en (2) wederpartij de rechtspersoon op het verkeerde been zet. Weet of behoort de wederpartij te weten dat hij, door tegenstrijdige of onjuiste informatie te verschaffen, het risico creëert dat een verkeerde indruk ontstaat bij functionaris die bevoegd is tot het nemen van maatregelen, dan kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de wederpartij zich beroept op (het rechtsgevolg van) toerekening van kennis van de wetende functionaris aan de rechtspersoon. Dit volgt uit het arrest Leukemie,1 dat reeds werd besproken bij randnummer 85 in het kader van mijn stelling dat wetenschap van de rechtspersoon een relatief begrip is. Voor de omschrijving van de casus verwijs ik daarnaar.

222. Ondanks het uiteenvallen van weten (verzekeringsagent) en handelen (acceptatie-afdeling) is Leukemie geen geval van kennisversplintering. De wetende functionaris, dat wil zeggen de verzekeringsagent, is immers zelf betrokken bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Hij is daarbij echter niet als enige betrokken: de acceptatie van de kandidaat-verzekerden geschiedt door anderen. Hoofdregel in het verzekeringsrecht was destijds dat de verzekeraar geen beroep toekwam op verzwijging indien hij bij het aangaan van de verzekering reeds kennis droeg van het niet-meegedeelde feit.2 De Hoge Raad handhaaft in Leukemie deze hoofdregel: RVS wist door middel van haar agent van de ziekte en kan dus geen beroep doen op verzwijging. Op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid blijft die regel echter – wat haar gevolgen betreft – voor 50% buiten toepassing indien de kandidaat-verzekeringnemer zelf wist dat de gezondheidsverklaring foutief was ingevuld. De Hoge Raad toont zich hier realistisch: ook de verzekeringnemer weet dat verzekeringsaanvragen nog langs een andere afdeling moeten voordat die worden aanvaard; de verzekeringnemer moet niet voor niets een schriftelijke verklaring invullen. Volgens de verzekeringnemer zelf had de agent meegedeeld dat hij ‘een en ander’ nog zou bespreken met de medische afdeling.3 Indien de heer Van Scharenburg had moeten begrijpen dat door zijn tegenstrijdige verklaringen een verkeerde indruk zou worden gewekt bij de acceptatie-afdeling, dan kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid inderdaad meebrengen dat hij niet de volledige uitkering mag opvorderen – en dat hem dus geen volledig beroep toekomt op het rechtsgevolg van de kennis van de verzekeraar. In par. 3.7 betoogde ik dat de Hoge Raad ook had kunnen oordelen dat, in de relatie tussen Van Scharenburg en de verzekeraar, in de gegeven omstandigheden de kennis van de verzekeringsagent niet volstond om de verzekeraar als wetend te doen gelden. De twee varianten kunnen volgens mij naast elkaar bestaan. De rechter kan zowel oordelen dat in een geval zoals Leukemie een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel (zodat de kennis van de verzekeringsagent niet heeft te gelden als die van de verzekeraar), als oordelen dat het rechtsgevolg van de hoofdregel in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

223. In het Duitse recht is in dogmatisch opzicht gekozen voor een variant op deze twee opties. Het BGH acht niet het beroep van de wederpartij op het rechtsgevolg van de (toegerekende) kennis van rechtspersoon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, maar het beroep op de toerekening van die kennis aan de rechtspersoon. In een arrest uit 2013 oordeelde het BGH dat het beroep van de wederpartij op de toerekening van de kennis van de Wissensvertreter ‘treuwidrig’ is in de zin van § 242 BGB (equivalent van art. 6:2 BW), wanneer de wederpartij er rekening mee moest houden dat de vertegenwoordiger zijn kennis zou onthouden aan de achterman. De wederpartij van de achterman is namelijk niet beschermenswaardig, zo oordeelt het BGH, wanneer zij samen met de Wissensvertreter aan de achterman precies die informatie heeft onthouden, op de toerekening waarvan de wederpartij zich ten nadele van de achterman beroept. In een dergelijk geval moet de wederpartij worden behandeld alsof zij persoonlijk, zonder dat een vertegenwoordiger is ingeschakeld, de relevante informatie voor de principaal verzwegen heeft.4

224. Voordeel van het niet-toerekenen van de kennis van de verzekeringsagent is dat hierdoor begripsverwarring wordt voorkomen: het oordeel van de rechter zal niet kunnen worden gelezen als ‘de rechtspersoon wist het en wist het tegelijkertijd niet’.5 Het niet-toerekenen is ook toegestaan binnen het model dat ik in dit hoofdstuk verdedig. De hoofdregel is een regel voor vrij eenvoudige gevallen, maar in ingewikkelder gevallen zijn uitzonderingen mogelijk.

Voordeel van de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, althans naar Nederlands recht, is dat daarmee een proportionele verdeling van risico’s kan worden bereikt. Vast staat dat, in de zaak die ten grondslag lag aan Leukemie, de acceptatie-afdeling van niets wist. De oorzaak van dit feit ligt deels in de risicosfeer van de verzekeraar – de agent van de verzekeraar verzuimde de juiste informatie door te geven aan de medische afdeling – en deels bij de verzekerde, die een onjuiste gezondheidsverklaring ondertekende.6 Een beroep op dwaling7 heeft een alles-of-niets-karakter; honorering daarvan kan niet leiden tot slechts gedeeltelijke toekenning van de vordering tot nakoming.8 Een oplossing die de bijdrage van elk der partijen aan de onwetendheid van de acceptatieafdeling verdisconteert, kan haast niet anders worden gevonden dan via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.9^,10 In Leukemie sanctioneerde de Hoge raad het oordeel van het hof dat de verzekerde slechts de helft van de verzekeringsuitkering toekwam.