Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/1.4
1.4 Afbakening
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS594094:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Er zal niet gauw sprake zijn van een samenloop van regels inzake aanbesteding met die inzake uitbesteding (in de financiële sector). Een aanbestedingsplicht kan op een private onderneming rusten, wanneer die onderneming een “publiekrechtelijke instelling” is in de zin van de Aanbestedingswet. Daarbij is van belang of de onderneming – kort gezegd – in overheidshanden is, en of zij activiteiten verricht van maatschappelijk belang of van industriële of commerciële aard. Thans is de ABN AMRO bijvoorbeeld volledig in overheidshanden. Toch is zij in beginsel niet aanbestedingsplichtig. Zij verricht haar werkzaamheden in een concurrentiesituatie, hetgeen als sterke aanwijzing geldt dat zij geen activiteiten van algemeen belang, maar van commerciële aard verricht. (zie HvJEG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agorà) en HvJEG 22 mei 2003, C-18/01 (Korhonen)). Doorslaggevend is het bestaan van concurrentie echter niet. Zijn er andere overwegingen dan louter economische overwegingen om een dienstverlener een opdracht te gunnen, dan kan een staatsonderneming toch aanbestedingsplichtig worden (zie HvJEG 10 november 1998, C-360/96 (BFI Holding)).
Uitbesteding is een onderwerp dat talloze rechtsgebieden raakt. Zo heeft de beslissing tot uitbesteding ondernemingsrechtelijke, medezeggenschapsrechtelijke en mededingingsrechtelijke aspecten; is de fiscale behandeling van een uitbesteding vaak medebepalend voor die beslissing tot uitbesteding; heeft de opdrachtrelatie civielrechtelijke gevolgen; en raakt de uitbesteding de arbeidsrelatie van de medewerkers die bij de uitbestede activiteiten zijn betrokken. Bij uitbesteding in de financiële sector komen daar een financieel- of pensioenrechtelijke en een Europeesrechtelijke context bij, alsook het bestuursrecht dat de kaders voor het toezicht bepaalt. Met deze opsomming beoog ik geen volledigheid.
De insteek van dit onderzoek is een financieel- respectievelijk pensioenrechtelijke. De focus ligt bij de pensioenrechtelijke en Wft-uitbestedingsregels zelf. Andere regels komen slechts aan bod voor zover de behandeling van de uitbestedingsregels daartoe noodzaakt. Er wordt in dit onderzoek daarom (ruim) aandacht besteed aan onderdelen van het financieel recht, pensioenrecht, Europees recht, bestuursrecht en civiel recht. Daarentegen komen fiscaal recht, arbeidsrecht, medezeggenschapsrecht en mededingingsrecht niet of slechts terloops aan bod. Dergelijke onderwerpen zijn in de praktijk wel hoogst relevant voor de vraag óf er wordt uitbesteed en, zo ja, hoe die uitbesteding dan vorm wordt gegeven. Voor een goed begrip van de hier bedoelde uitbestedingsregels zijn zij niet relevant. Ook het aanbestedingsrecht, voor zover al toepasselijk,1 komt om die reden niet aan de orde.