7.5.2 Hoge Raad: Ontvanger/Voorsluijs

182. De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de toelaatbaarheid van analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW in Ontvanger/Voorsluijs.1 Die zaak betrof het volgende. De heer Voorsluijs verkocht zijn aandelen in een besloten vennootschap aan een derde. Destijds gold voor de houder van een aanmerkelijk belang op grond van art. 40 (oud) Invorderingswet 1990 een bijzondere regel bij staking van de onderneming van de vennootschap. De houder was aansprakelijk voor een gedeelte van de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar van staking en de daaraan voorafgaande jaren, indien hij wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of vrijwel alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. Dat laatste was na de verkoop van de vennootschap gebeurd. Het hof kon niet vaststellen dat Voorsluijs zelf wist of behoorde te weten dat de verkrijger van de aandelen niet aan zijn fiscale verplichtingen zou voldoen. Voorsluijs had zich bij de verkoop laten adviseren door zijn vaste fiscale adviseurs. Volgens de Ontvanger hadden de adviseurs die bij de aandelentransactie waren betrokken wel moeten weten of vermoeden dat de opvolgend eigenaar niet aan zijn verplichtingen jegens de Ontvanger zou voldoen. De Ontvanger betoogde dat de kennis van de adviseurs moest worden toegerekend aan de belastingplichtige. Voorsluijs zou zo, ‘wetende’ dat na de vervreemding de bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd, onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Ontvanger door de aandelen over te dragen zonder daarbij de belangen van de Ontvanger veilig te stellen. De Ontvanger beriep zich onder meer op overeenkomstige toepassing van art. 3:66 lid 2 BW. De Hoge Raad oordeelde dat voor overeenkomstige toepassing, voor zover al aanvaardbaar,2 noodzakelijk is dat zij plaatsvindt in een verhouding die soortgelijk is aan die welke bestaat tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde die in zijn hoedanigheid handelt met een derde.3 Omdat de handelingen van de adviseur van Voorsluijs niet plaatsvonden tegenover de Ontvanger, was geen plaats voor de bepleite analogie.

183. De Hoge Raad vindt dus dat, om de kennis van de hulppersoon door middel van analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW aan de principaal te kunnen toerekenen, de hulppersoon in elk geval in zijn hoedanigheid moet hebben gehandeld met de wederpartij. Omdat de handelingen van de adviseurs van Voorsluijs niet plaatsgevonden tegenover de Ontvanger, was geen plaats voor de analogie die de Ontvanger bepleitte. Ik begrijp niet goed waarom de Hoge Raad deze eis stelt: voor de onrechtmatigheid van het handelen jegens de Ontvanger doet het er toch niet toe of bij de Ontvanger de indruk is gewekt dat Voorsluijs de relevante kennis bezat? Art. 3:66 lid 2 BW stelt niet de eis dat er op enigerlei wijze contact is geweest tussen hulppersoon en wederpartij. Zo’n eis is ook niet gemakkelijk te rijmen met de algemeen aanvaarde opvatting4 (reeds geuit door de Hoge Raad in 1930 in Van Dijk/Bankassociatie) dat de wetenschap van benadeling van een vertegenwoordiger van de schuldeiser geldt als wetenschap van de schuldeiser in het kader van de actio pauliana. Die vertegenwoordiger heeft bij het verrichten van de rechtshandeling geen contact gehad met de curator of met de schuldeiser die zich op art. 3:45 BW beroept. Datzelfde geldt voor de vertegenwoordiger van de bezitter die zich jegens een revindicerende eigenaar beroept op verkrijging te goeder trouw (art. 3:86 BW). Contact tussen de hulppersoon en de derde lijkt mij alleen relevant voor vertrouwensgevallen, dat wil zeggen: gevallen waarin de wederpartij zich erop beroept dat hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de principaal bepaalde wetenschap droeg. Daarvan was in Ontvanger/Voorsluijs geen sprake.

184. Een argument tegen analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW zou ik eerder zoeken in een andere overweging van de Hoge Raad in Ontvanger/-Voorsluijs. De Hoge Raad stelt voorop dat bij toerekening van kennis terughoudendheid moet worden betracht wanneer die wordt bepleit in het kader van aansprakelijkheid jegens derden. Reden voor die terughoudendheid is het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat ieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen. Daarom kon, aldus de Hoge Raad, de onderhavige zaak niet worden beoordeeld aan de hand van het Babbel-criterium (‘heeft de kennis van de adviseurs in het maatschappelijk verkeer te gelden als de kennis van …?’).5 De daad van een functionaris van de rechtspersoon zal vaak juist niet worden opgevat als een daad van een ander dan de rechtspersoon, maar als een eigen daad van de rechtspersoon.6 Voorsluijs was echter geen rechtspersoon. Het Hof Den Haag zag in een arrest van 28 maart 2014 in de genoemde passage uit Ontvanger/Voorsluijs geen aanwijzing om bij de toerekening van wetenschap van functionarissen van een rechtspersoon terughoudendheid te betrachten. 7 In Maple Leaf oordeelde de Hoge Raad dat in beginsel aan het Babbelcriterium is voldaan bij een individu dat de volledige zeggenschap over de rechtspersoon heeft, ook in de periodes waarin hij geen bestuurder was, en die ‘ultimate beneficiary’ van de rechtspersoon is. De Hoge Raad voegde daar uitdrukkelijk aan toe dat hieraan niet afdeed dat het in het voorliggende geval om een aansprakelijkheidskwestie ging.8

Gezien het voornoemde uitgangspunt in het aansprakelijkheidsrecht acht ik wel voorstelbaar dat de rechter terughoudender zal zijn bij het toerekenen van kennis van niet-ondergeschikte hulppersonen (externe kennis) dan die van ondergeschikte hulppersonen (interne kennis), ook al maakt art. 3:66 lid 2 BW dat onderscheid niet. Dit hangt wellicht samen met een van de rationes voor toerekening van kennis, namelijk dat het gerechtvaardigd is om het risico op een gebrekkige kennisuitwisseling te leggen bij degene die dat risico creëert en kan beheersen. Kennisuitwisseling binnen de organisatie is gemakkelijker te beheersen dan de uitwisseling van informatie met externe opdrachtnemers.

185. Het tweede vereiste dat de Hoge Raad aan analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW stelt, is “een verhouding die soortgelijk is aan die welke bestaat tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde.” Wat dat betekent, blijft ongewis. Het zou kunnen dat alleen middellijk vertegenwoordigers daaraan voldoen. Mogelijk vallen ook niet-gevolmachtigde hulppersonen die mee-onderhandelen over een overeenkomst daaronder. Het BGH vereist voor analoge toepassing van § 166 BGB dat de principaal zich van de hulppersoon heeft bediend “als van een vertegenwoordiger”.9

Het vereiste van een soortgelijke verhouding zou ook breder kunnen worden opgevat: analoge toepassing mag alleen bij een hulppersoon die activiteiten verricht die de principaal in beginsel ook zelf zou kunnen verrichten, maar die hij aan een ander heeft uitbesteed. Dat ‘uitbestedingsmotief’ is de rechtvaardiging die de Duitse rechtsgeleerde Schilken ziet voor het bestaan van § 166 BGB. Volgens hem hangt het feit dat diverse normen in het burgerlijk recht rechtsgevolgen laten afhangen van kennis, ermee samen dat de drager van die kennis zichzelf kan beschermen tegen bepaalde negatieve gevolgen.10 Hij kan zichzelf bijvoorbeeld beschermen door te beslissen om de overeenkomst niet aan te gaan, of op andere voorwaarden. Besteedt een partij de kennisneming en beoordeling van relevante feiten – en daarmee de mogelijkheid tot zelfbescherming – uit aan een ander, en heeft die ander kennis genomen van het relevante feit, dan wordt aan die partij de bescherming ontzegd die de desbetreffende wetbepaling biedt. Die uitbesteding kan plaatsvinden door middel van vertegenwoordiging, maar ook door anderszins hulppersonen in te zetten.11 Bij organisaties is in het bijzonder van belang dat zij door middel van arbeidsdeling hun actieradius vergroten.12 Daar hebben zij profijt van, maar daar staat tegenover dat de kennis van hun medewerkers aan hen wordt toegerekend. Of de Hoge Raad met zijn eis van “een soortgelijke verhouding” dit uitbestedingsmotief op het oog heeft gehad, is ongewis.

186. Ik concludeer dat de overwegingen in Ontvanger/Voorsluijs niet in de weg staan aan analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW op andere gedragingen van functionarissen van rechtspersonen dan het verrichten van een rechtshandeling. Dit is alleen al zo omdat dit arrest betrekking heeft op kennis van de externe adviseurs van een natuurlijke persoon. Het stelt dergelijke adviseurs uitdrukkelijk tegenover functionarissen van een rechtspersoon. Ik zie geen grond om analoge toepassing te beperken tot vertegenwoordigingsbevoegde hulppersonen of tot gevallen waarin contact is geweest tussen de hulppersoon en de wederpartij.