9.12.8 Bezwaarlijkheid van opslag, doorgifte en raadpleging van informatie

389. Het BGH beschouwt de plicht tot het opslaan van informatie als onderdeel van de Organisationspflicht (zie par. 9.6.4); daar ben ik het voor wat betreft de (Nederlandse) organisatieplicht mee eens. Opslaan alleen is echter niet voldoende: informatie moet raadpleegbaar zijn. Een papieren archief dat honderden meters aan planken vult, is de facto geen bron van informatie wanneer het niet goed geordend is en niet is voorzien van een adequate index. Een elektronisch archief zal maar beperkt toegang geven tot bij de rechtspersoon ‘aanwezige’ informatie indien het bestanden bevat die niet meer compatibel zijn met moderne database-platformen of indien het is aangesloten op systemen die niet meer in gebruik zijn.1 Wanneer ondernemingen met verschillende informatiemanagementsystemen fuseren, zal de koppeling of integratie daarvan doorgaans aanzienlijke tijd kosten.

Soms zal het niet voldoende zijn om informatie raadpleegbaar te maken voor de handelende functionaris: soms zal de toepasselijke norm eisen dat de handelende functionaris actief wordt ‘gevoed’ met informatie. Een voorbeeld daarvan is Rabobank Gorredijk: Rabobank diende zichzelf “in staat te stellen” om de zorgplicht van de assurantietussenpersoon na te komen.2 Het juiste informatiemanagementsysteem kan daarvoor zorgen. Loesberg meent dat in het geval van Rabobank Gorredijk de assurantiebemiddelingsafdeling van de bank door de (mogelijkheid van) geautomatiseerde gegevensverwerking op de hoogte had kunnen en behoren te zijn van de wijziging van de tenaamstelling. De wijziging van de tenaamstelling van de rekening diende volgens Loesberg automatisch in de overige relevante bestanden van de bank te worden opgenomen. Dit had de assurantiebemiddelingsafdeling vervolgens “tot actie behoren te nopen”. Volgens Loesberg kon van Rabobank worden geëist dat de geautomatiseerde gegevensverwerking uitstekend was georganiseerd.3

390. Of informatie voldoende raadpleegbaar is, hangt onder meer af van de technische mogelijkheden en van de gedane investeringen in raadpleegbaarheid. Het inrichten van een informatiemanagementsysteem en het zoeken naar bepaalde informatie in een specifiek geval kunnen tijdrovende en kostbare activiteiten zijn. De vraag is of het raadpleegbaar maken en houden en het raadplegen van informatie dermate bezwaarlijk kan zijn, dat niet langer van de rechtspersoon kan worden gevergd dat hij daarvoor zorgt. Tjittes vindt van wel. Hij noemt als een van de factoren die bepalen welke eisen mogen worden gesteld aan het informatiemanagement van de rechtspersoon de kosten en baten van zulk management. Daarbij moet volgens hem wel worden gelet op de voorzienbare risico’s. Houdt een organisatie zich bezig met de productie van voor de gezondheid van mensen gevaarlijke stoffen, dan zullen hoge eisen aan het interne kennismanagement gesteld mogen worden.4 Ook het BGH acht de bezwaarlijkheid van het opslaan, doorgeven of opvragen van informatie een relevante factor.5 Ik ben het daarmee eens.

Uit de rechtspraak van het BGH is een aantal kaders af te leiden waarbinnen de factor ‘bezwaarlijkheid’ naar Duits recht wordt beoordeeld. In Kanadischen Betrug en Bauherrenmodell6 oordeelde het BGH toerekening van de kennis van de wetende functionaris gerechtvaardigd, mede omdat de opslag en verspreiding van de relevante informatie in de gevallen die daar aan de orde waren, “mogelijk en voor de hand liggend” waren. Dit is geen criterium, maar een ondergrens: in die situatie dient informatie in elk geval te worden uitgewisseld. Een bovengrens werd geformuleerd in Onverschuldigde betaling: van de bank werd niet gevergd dat zij 1) al haar dossiers zou nalopen, ook die ten aanzien van reeds afbetaalde leningen, om te onderzoeken welke leningen door tussenkomst van de frauderende tussenpersoon waren gesloten, en daarnaast ook 2) de medewerkers zou interviewen die destijds bij de totstandkoming van de leningen betrokken waren, om te zien of de omstandigheden van destijds niet maakten dat de bank gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de tussenpersoon.7 Is dus een omvangrijk, weinig gericht onderzoek nodig om de relevante informatie boven tafel te halen, dan bestaat er aanleiding om de informatie niet te laten gelden als kennis van de rechtspersoon.

391. Hoe bezwaarlijk het opslaan of opvragen van informatie is, en zelfs of dit technisch wel mogelijk is, kan mede afhangen van het informatiemanagementsysteem dat bij de rechtspersoon aanwezig is. Welk gewicht komt toe aan het feit dat het opslaan of opvragen van bepaalde gegevens bij de rechtspersoon technisch niet mogelijk was?

Gaat het om de vraag of de rechtspersoon een bepaald feit had behoren te kennen, dan komt aan technische obstakels naar mijn mening in beginsel weinig gewicht toe. De rechtspersoon kiest zijn eigen informatiemanagementsysteem en is in staat de daarmee gepaard gaande technische risico’s te beheersen, althans komt het in relatie tot de wederpartij in beginsel voor risico van de rechtspersoon als zijn informatiemanagementsysteem niet goed functioneert. Hoe goed bepaalde gegevens beschikbaar zijn of blijven, zal vaak afhankelijk zijn van de investering die de rechtspersoon kiest daarin te doen. De rechtspersoon is vrij in die keuze, maar zal dan ook het risico moeten dragen dat gegevens op enig moment niet (meer) beschikbaar zijn. Wel geldt – in zoverre hangt deze factor samen met de factor tijdsverloop – dat hoe langer geleden de gegevens zijn ingevoerd, hoe minder nog van de rechtspersoon mag worden verwacht dat hij die feitelijk beschikbaar houdt. Ook hier zijn natuurlijk uitzonderingen denkbaar. Heeft de handelende functionaris maar kort de tijd om te beslissen en raakt in die periode door een stroomstoring een bepaalde database tijdelijk in het ongerede, dan is voorstelbaar dat de rechter niet oordeelt dat de rechtspersoon de in die database aanwezige informatie had behoren te kennen.

Of het technisch mogelijk was de informatie te raadplegen, en ook of dat met enig gemak kon, acht ik van groter belang wanneer de toepasselijke norm subjectieve kennis eist. Juist omdat in een dergelijk geval op de rechtspersoon – en daarmee op de handelende functionaris – geen onderzoeksplicht rust, mag de rechtspersoon slechts wetend worden geacht wanneer de handelende functionaris, conform het criterium van Bemoti, de gegevens met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen. Dat is naar mijn mening alleen anders indien de rechtspersoon een ernstig verwijt treft van de verwaarlozing van zijn informatiemanagementsysteem. Want in dat geval kan worden gezegd dat de rechtspersoon zich van de domme houdt.8