4.5.1 Wettelijke voorziening

Bij de invulling van het wettelijke kader ter gelegenheid van rechtsvormwijziging speelt het doel van de rechtspersoon een belangrijke rol. Rechtsvormwijziging van een stichting betekent meestal wijziging van het doel. Bij rechtsvormwijziging in een niet-verwante rechtsvorm zal meestal het doel gewijzigd worden. De problematiek van het doelvermogen speelt een rol bij rechtsvormwijziging van een stichting en niet bij rechtsvormwijziging in een stichting. Bij rechtsvormwijziging in een stichting wordt doelvermogen gevormd terwijl bij rechtsvormwijziging van een stichting het voortbestaan van het doelvermogen speciale aandacht vereist. Uit informatie van het handelsregisters1 blijkt dat de rechtsvorm stichting het meest gewijzigd wordt in een vereniging of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Rechtsvormwijziging in een stichting doet zich frequenter voor dan rechtsvormwijziging van een stichting.

Een belangrijk onderscheid is die tussen rechterlijke machtiging en rechterlijke toestemming.2 Rechterlijke machtiging is vereist voor de rechtshandeling 'rechts-vormwijziging' op grond van artikel 2:18 leden 4 en 5 BW en rechterlijke toestemming is vereist met betrekking tot de vermogensklembepaling van artikel 2:18 lid 6 BW. Bij het beoordelen van een rechterlijke machtiging voor rechtsvormwijziging3 zal een rechter alle relevante aspecten een rol laten spelen, zoals de belangen van contractspartijen en van participanten. In dit kader zal de rechter onderzoeken óf een statutaire bepaling is opgenomen in de statuten zoals verwoord in artikel 2:18 lid 6 BW. Zelfs indien de statuten na rechtsvormwijziging de bepaling van artikel 2:18 lid 6 BW niet bevatten, geldt artikel 2:18 lid 6 BW van rechtswege.4 Die situatie zal zich naar alle waarschijnlijkheid niet (snel) voordoen, aangezien de rechter de machtiging zal onthouden als de conceptstatuten geen bepaling met betrekking tot de vermogensklem conform de wettelijke regeling bevatten.5

De rechterlijke toestemming van artikel 2:18 lid 6 BW speelt een rol als het gaat om de daadwerkelijke aanwending van vermogen na rechtsvormwijziging. Na rechtsvormwijziging van een stichting wordt het vermogen van de stichting gefixeerd of beklemd. Bij besteding van stichtingsvermogen na rechtsvormwijziging kunnen zich twee situaties voordoen, namelijk stichtingsvermogen wordt besteed overeenkomstig het oude stichtingsdoel of stichtingsvermogen wordt besteed op een wijze die niet overeenkomt met het oude stichtingsdoel. Alleen in de tweede situatie is, altijd, rechterlijke toestemming vereist.

Een grensgeval doet zich voor bij rechtsvormwijziging van een stichting in een kapitaalvennootschap waarbij het vermogen van de stichting wordt aangewend ter `volstorting' van de ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging toegekende aandelen. Indien en voor zover aandelen worden toegekend aan een (rechts)persoon die onder het oude doel eveneens gerechtigd zou zijn tot het vermogen van de stichting, is er sprake van vermogensbesteding overeenkomstig het stichtingsdoel. Daarom is dan geen rechterlijke toestemming vereist. Rechterlijke toestemming is wel vereist indien de aandelen worden toegekend aan (rechts)personen die niet gerechtigd zouden zijn tot het oude stichtingsvermogen.

De wet geeft niet aan wat onder vermogen en onder de vruchten van vermogen verstaan moet worden. In de parlementaire geschiedenis komt deze vraag ook nauwelijks aan de orde. Wolffensperger6 wees op de noodzaak vermogen te beschermen bij rechtsvormwijziging van een stichting in een andere privaatrechtelijke rechtspersoon. Hij stelde voor een wettelijke reserve op te nemen ter grootte van het oorspronkelijke stichtingsvermogen. De minister antwoordde daarop dat het de uitdrukkelijke taak van de rechter is de bestemming van het vermogen in de gaten te houden.7 Het creëren van een wettelijke reserve werd niet nodig geacht. In de praktijk geeft het bestuur van de van rechtsvorm te wijzigen stichting een eigen invulling aan de inhoud van de vermogensklem.

Het doelvermogen van de stichting wordt gevormd door het vermogen dat deze stichting heeft op het moment van rechtsvormwijziging. Dit vermogen wordt na rechtsvormwijziging aangevuld met de vruchten van dat vermogen. Wat onder vruchten van het vermogen verstaan moet worden, hangt af van de leer die wordt aangehangen als het gaat om de uitleg van de vermogensklem.8

De bijzondere positie van de stichting en de bescherming van het doelvermogen worden vorm gegeven vanuit de wettelijke basis van deze rechtspersoon. Daarnaast kan additionele bescherming plaatsvinden zoals het nieuwe beleid van de Belastingdienst met betrekking tot de fiscale behandeling van algemeen nut beogende instellingen.9 De Belastingdienst ziet erop toe dat gelden van een stichting in overeenstemming met het doel wordt besteed en dat geen verkapte uitkeringen plaatsvinden aan betrokkenen bij een stichting. Door een dergelijk strikt beleid wordt het doelgebonden karakter van de stichting bewaakt en gewaarborgd.10 In dat kader kan ook gedacht worden aan een mogelijke rol voor toezichthouders.11 Pensioenfondsen hebben vaak de rechtsvorm van stichting. De gebondenheid van het stichtingsvermogen kan gewaarborgd worden door en vanwege toezicht uitgeoefend door de toezichthouder. Een toezichthouder kan in het kader van doorlopend toezicht wellicht richting geven aan de naleving van de wettelijke waarborgen van het stichtingsvermogen. Ik zie geen bezwaar de bepaling ter handhaving van de vermogensklem te versterken vanuit andere wettelijke regelingen. Het voornemen bestaat bij rechtsvormwijziging van een pensioenfonds in een andere pensioenuitvoerder een verklaring van geen bezwaar door DNB als vereiste in de pensioenwetgeving op te nemen om de besteding van het stichtingsvermogen te waarborgen.12