7.4.3.3 Is elk verschil in behandeling naargelang het kapitaal in handen is van inwoners van de situsstaat dan wel van de andere staat verboden?

Art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag verbiedt de situsstaat om ondernemingen van de situsstaat die eigendom zijn van personen, die inwoner zijn van de andere staat, geen aftrek toe te staan van rente als deze aftrek wel is toegestaan aan soortgelijke ondernemingen van de situsstaat die eigendom zijn van personen, die inwoner zijn van de situsstaat. De bepaling verbiedt dus in ieder geval om de aftrek van de rente aan de voorwaarde te verbinden dat het kapitaal van de debiteur wordt gehouden door inwoners van de situsstaat. De vraag is echter of het bereik van deze bepaling hiertoe is beperkt. Mogelijk verbiedt zij ook dat de renteaftrek afhankelijk wordt gesteld van andere criteria die ertoe leiden dat rente betaald door ondernemingen van de situsstaat, die eigendom zijn van personen, die inwoner zijn van de andere staat, slechter wordt behandeld dan rente betaald door soortgelijke ondernemingen. Het belang van deze kwestie laat zich illustreren aan de hand van de zaak Lankhorst.

In de zaak Lankhorst kon de Duitse beperking van de aftrek van de rente alleen van toepassing zijn als de aandeelhouder/crediteur geen recht had op verrekening van de Duitse vennootschapsbelasting die was verschuldigd door de Duitse dochter/debiteur. De Duitse regeling tegen onderkapitalisatie knoopte dus niet direct aan bij de woonplaats van de aandeelhouder. Zij kon immers ook van toepassing zijn op leningen verstrekt door ondernemingen met binnenlandse aandeelhouders die van vennootschapsbelasting waren vrijgesteld. Wassermeyer is om deze reden van mening dat art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag niet aan de Duitse aftrekbeperking in de weg kon staan.1

De bewoordingen van art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag laten echter ook een ruimere interpretatie toe. In deze lezing beoogt de bepaling om ondernemingen met buitenlandse aandeelhouders te vergelijken met ondernemingen die afgezien van de woonplaats van die aandeelhouders in dezelfde omstandigheden verkeren.

Ten aanzien van Lankhorst is dan de vraag of de Gmbh ook met de aftrekbeperking zou zijn geconfronteerd als haar grootmoedervennootschap niet in Nederland maar in Duitsland zou zijn gevestigd.2 Dat was niet het geval. Wordt art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag op deze ruime wijze uitgelegd, dan zou de bepaling wel aan de Duitse aftrekbeperking in de weg kunnen staan.

De Nederlandse jurisprudentie wijst in de richting van een strikte uitleg van art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag. In BNB 1994/207c*, reeds aangehaald in de voorgaande paragraaf, was belanghebbende een Nederlandse dochtermaatschappij van een in Zweden gevestigde vennootschap. Belanghebbende gaf aandelen uit aan haar moedermaatschappij, die ter volstorting daarvan alle aandelen in een in Italië gevestigde vennootschap inbracht. Hierover werd belanghebbende 1% kapitaalsbelasting verschuldigd. Had de vestigingsplaats van de Zweedse moedervennootschap zich binnen de EU bevonden (en dat was in 1989 nog niet het geval) dan zou de inbreng zijn vrijgesteld. Belanghebbende meende dat deze nadeliger behandeling in strijd kwam met art. 27, lid 4, van het belastingverdrag tussen Nederland en Zweden. Deze stelling werd door de Hoge Raad gehonoreerd: ‘De (...) vestigingseis bewerkte formeel niet een verschil in behandeling op grond van de vestigingsplaats van de moedermaatschappij maar een verschil in behandeling op grond van de vestigingsplaats van het inbrengende lichaam. Echter, bij inbreng zijn het aandeelhouderschap en de hoedanigheid van inbrenger zozeer met elkaar verweven dat een discriminerende behandeling op grond van een hoedanigheid van de inbrenger tevens moet worden beschouwd als discriminatie op grond van een hoedanigheid van de aandeelhouder. Derhalve verbiedt artikel 27, lid 4, van het Verdrag ook om een in Nederland gevestigde vennootschap waarin wordt ingebracht door een in Zweden gevestigd lichaam zwaarder te belasten dan een in Nederland gevestigde vennootschap waarin wordt ingebracht door een in Nederland gevestigde vennootschap.’3

In dit arrest toetste de Hoge Raad of de oorzaak van de ongelijke behandeling was gelegen in de voorwaarde dat het kapitaal van de belanghebbende in het bezit was van een in Nederland gevestigde vennootschap. Dat was het geval omdat hij de inbrenger gelijkstelde met de aandeelhouder. A contrario volgt hieruit dat art. 27, lid 4, niet aan de discriminatie in de weg had gestaan als van een dergelijke gelijkstelling geen sprake was geweest.4

De kwestie of art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag strikt of ruim moet worden uitgelegd, is recentelijk aan de orde geweest in de Amerikaanse rechtspraak. In Square D Company and subsidiaries, v. Commissioner of the Internal Revenue Service wilde een Amerikaanse vennootschap, Square D Company, de rente in aftrek brengen op leningen die waren verstrekt door haar Franse moedervennootschap en andere buitenlandse groepsvennootschappen. De rente was verschuldigd maar nog niet voldaan. De IRS weigerde de aftrek echter op grond van een bepaling die inhield dat kosten die waren verschuldigd door een Amerikaanse vennootschap aan een gelieerde buitenlandse persoon pas in aftrek konden komen als zij werden betaald. Deze bepaling kwam volgens Square D evenwel in strijd met art. 24, lid 3, van het belastingverdrag tussen de Verenigde Staten en Frankrijk, een bepaling die materieel gelijk was aan art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag.5 Daarbij ging Square D uit van de ruime interpretatie van deze bepaling. De rente had namelijk wel in aftrek kunnen komen wanneer haar moedermaatschappij inwoner van de Verenigde Staten was geweest.

Square D’s lezing van art. 24, lid 3, van het belastingverdrag tussen de Verenigde Staten en Frankrijk werd echter door het US Court of Appeals for the Seventh Circuit verworpen: ‘While this argument has some initial appeal, it comes up short. In order to violate a nondiscrimination clause in a treaty, the additional burden must be directed at nationality. See Klaus Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions 1290 (3d ed. 1997). Put differently, “discrimination against foreign-owned subsidiaries is all that the nondiscrimination clause at issue protected it against”.’ See UnionBanCal Corp., 305 F.3d at 986. Such discrimination is absent here. The regulation requires that all interest payments to a foreign related party must use the cash method of accounting without regard to the nationality of the owner. The regulation does not impose the cash method simply because of foreign ownership, which would be prohibited, but rather for payments to a foreign related party. Even if a corporation were owned by a United States parent, it still appears all interest payments to one of these foreign related parties would lead to the use of the cash method. The requirement, therefore, hinges on the nationality of the related party to whom the payment goes and does not fluctuate based on nationality of the ultimate owner. It is merely fortuitous that, in this case, the foreign related party to which the payment was made also happened to be the owner. The regulation does not discriminate based on foreign ownership, and thus, does not violate the nondiscrimination clause.’6

Art. 24, lid 3, van het belastingverdrag tussen de Verenigde Staten en Frankrijk verbood volgens de Amerikaanse rechter dus slechts om de aftrek van de rente aan de voorwaarde te verbinden dat het kapitaal van Square D werd gehouden door inwoners van de Verenigde Staten. De betreffende regulation kende echter een ander criterium dat inhield dat de aftrek afhing van de nationaliteit van de gelieerde crediteur. Dat de buitenlandse gelieerde crediteur in het onderhavige geval tevens de moedermaatschappij van Square D was, berustte volgens de rechter op toeval. Art. 24, lid 3, stond daarom niet in de weg aan de aftrek-beperking.

De non-discrimination discussion draft neemt de benadering van de Amerikaanse rechter in Square D over. In punt 82 van deze discussion draft wordt geconstateerd dat de regels tegen onderkapitalisatie doorgaans geen onderscheid maken naar gelang het kapitaal van de debiteur in het bezit is van een inwoner dan wel een niet-inwoner. Wel knopen dergelijke regels vaak aan bij het criterium of de gelieerde crediteur inwoner dan wel niet-inwoner is van de staat van de debiteur. Zulke regels tegen onderkapitalisatie vallen volgens de discussion draft niet onder het bereik van art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag aangezien deze bepaling alleen betrekking heeft op eigendomsdiscriminatie.

In de non-discrimination discussion draft en in The 2008 Update to the Model Tax Convention Public discussion draft7 wordt daarom voorgesteld om de volgende tekst in punt 79 van het commentaar op art. 24 OESO modelverdrag op te nemen (in plaats van punt 58 van het huidige commentaar): ‘Since the paragraph prevents the discrimination of a resident enterprise that is solely based on who owns or controls the capital of that enterprise, it would not prima facie be relevant with respect to rules that provide for a different treatment of an enterprise based on whether it pays interest to resident or non-resident creditors. The paragraph is not concerned with rules based on a debtor-creditor relationship as long as the different treatment resulting from the rules is not based on whether or not non-residents own or control, wholly or partly, directly or indirectly, the capital of the enterprise. For example, if under a State’s domestic thin capitalisation rules, a resident enterprise is not allowed to deduct interest paid to a non-resident associated enterprise, that rule would not be in violation of paragraph 5 even where it would be applied to payments of interest made to a creditor that would own or control the capital of the enterprise, provided that the treatment would be the same if the interest had been paid to a non-resident associated enterprise that did not itself own or control any of the capital of the payer.’

Ook in de literatuur8 wordt ervan uitgegaan dat art. 24, lid 5, strikt moet worden uitgelegd. Gelet op de jurisprudentie die hierboven is weergegeven, de nondiscrimination discussion draft en de literatuur komt het mij voor dat art. 24, lid 5 OESO-modelverdrag slechts verbiedt om de aftrek van de rente te verbinden aan de voorwaarde dat het kapitaal van de debiteur wordt gehouden door inwoners van de situsstaat.