7.4.3.4 Samenloop tussen art. 24, lid 4 en 5, OESO-modelverdrag

Art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag kan van toepassing zijn wanneer een regel tegen onderkapitalisatie onderscheid maakt naar gelang het kapitaal van de debiteur in het bezit is van een inwoner dan wel een niet-inwoner. Een dergelijke regeling valt echter tevens onder het bereik van het vierde lid van art. 24. In dat geval komt de vraag op of het vierde of het vijfde lid van toepassing is.

In het commentaar op art. 24, lid 5, wordt hierover opgemerkt dat het vierde lid als lex specialis voorgaat: ‘Paragraph 5, though relevant in principle to thin capitalisation, is worded in such general terms that it must take second place to more specific provisions in the Convention. Thus paragraph 4 (referring to paragraph 1 of Article 9 and paragraph 6 of Article 11) takes precedence over this paragraph in relation to the deduction of interest.’1

Het belang van deze kwestie is gelegen in de uitzondering die in het vierde lid wordt gemaakt voor gevallen waarin art. 9, lid 1, dan wel art. 11, lid 6, OESO-modelverdrag van toepassing is. Hieruit volgt dat het vierde lid van art. 24 buiten toepassing blijft wanneer de regeling tegen onderkapitalisatie in overeenstemming is met het arm’s length-beginsel. Zou het vierde lid van art. 24 niet voorgaan dan kan vervolgens het vijfde lid aan de orde komen. Hierin wordt geen uitzondering gemaakt voor gevallen waarin art. 9, lid 1, dan wel art. 11, lid 6, OESO-modelverdrag van toepassing is. Het vijfde lid zou dan in voorkomende gevallen in de weg kunnen staan aan een regeling tegen onderkapitalisatie zelfs als zij in overeenstemming is met het arm’s length-beginsel. Nu het vierde lid wel voorgaat, wordt dit gevolg vermeden.

In punt 86 van de non-discrimination discussion draft en in The 2008 Update to the Model Tax Convention Public discussion draft2 wordt naar aanleiding van het voorbehoud dat in het vierde lid wordt gemaakt voor gevallen waarin art. 9, lid 1, dan wel art. 11, lid 6, OESO-modelverdrag van toepassing is, voorgesteld om in punt 79 van het commentaar op art. 24 (in plaats van punt 58 van het huidige commentaar) de volgende passage op te nemen: ‘This would also be important for purposes of paragraph 5 in the case of thin capitalisation rules that would apply only to enterprises of a Contracting State the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by non-residents. Indeed, since the provisions of paragraph 1 of Article 9 or paragraph 6 of Article 11 form part of the context in which paragraph 5 must be read (as required by Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties), adjustments which are compatible with these provisions could not be considered to violate the provisions of paragraph 5.’

Volgens de discussion draft volgt dus uit de context van lid 5, meer in het bijzonder uit art. 9, lid 1 en art. 11, lid 6, dat het verbod op eigendomsdiscriminatie buiten toepassing blijft wanneer een regeling tegen onderkapitalisatie in overeenstemming is met het arm’s length-beginsel. De passage die thans in het commentaar is opgenomen en die hierboven is aangehaald, kan dan worden geschrapt.