11.7.2.3 Causaliteit en voorzienbaarheid

Voor aansprakelijkheid ex § 64 (derde zin) GmbHG is vereist dat de betaling aan de aandeelhouder causaal verband houdt met de daarop volgende Zahlungsunfähigkeit. In het Referentenentwurf werd nog bepaald dat de aansprakelijkheid gold voor alle betalingen aan aandeelhouders waardoor “Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt werde”. Vanwege kritiek op dit voorstel is dit in het Gesetzentwurf veranderd in een aansprakelijkheid voor betalingen die “zur Zahlungsunfähigkeit führen müssen”. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat er een zeer direct causaal verband dient te bestaan tussen de betaling en de Zahlungsunfähigkeit. De betaling aan een aandeelhouder dient bij een normaal verloop van zaken zeer waarschijnlijk te leiden tot betalingsproblemen.

Vanzelfsprekend is het niet mogelijk om in absolute termen te duiden welke mate van causaliteit tussen de betaling en de Zahlungsunfähigkeit vereist is voor aansprakelijkheid. In de Duitse literatuur is betoogd dat de betaling “mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von mehr als 50%” tot betalingsproblemen moet leiden.2 Een dergelijk kwantitatief criterium wekt mijns inziens ten onrechte de suggestie van een objectieve, absolute norm, terwijl de invulling daarvan door rechters op basis van de concrete omstandigheden van het geval zal plaatsvinden.

Indien de vennootschap een aandeelhouder betaalt op het moment dat de bestuurders haar faillissement konden voorzien, hoeft nog geen sprake te zijn van een betaling in strijd met § 64 (derde zin) GmbHG. Als het faillissement het gevolg was van andere, mogelijk buiten de invloedsfeer van het bestuur gelegen factoren, bestaat onvoldoende causaliteit tussen de betaling en de daarop volgende betalingsproblemen en is aansprakelijkheid uit hoofde van § 64 (derde zin) GmbHG niet aan de orde. Dat neemt overigens niet weg dat op het moment dat het faillissement voorzienbaar is, de vennootschap meestal niet meer over uitkeerbare reserves zal beschikken zodat een op dat moment verrichte betaling aan een aandeelhouder die kwalificeert als een uitkering in de zin van § 30 GmbHG, zal leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van § 43 lid 3 GmbHG.

Indien een betaling aan een aandeelhouder leidt tot Zahlungsunfähigkeit, zijn bestuurders niet aansprakelijk indien dit gevolg van de betaling niet voorzienbaar was voor de bestuurder die handelt conform zijn uit § 64 (tweede zin) GmbHG voortvloeiende zorgplicht. Met andere woorden: voor aansprakelijkheid is vereist dat de door de betaling veroorzaakte betalingsproblemen redelijkerwijs voorzienbaar waren.