11.7.2.2 Onttrekkingen aan de liquiditeit

Het begrip ‘betaling’ in § 64 (derde zin) GmbHG dient ruim te worden uitgelegd: het gaat om alle handelingen die directe gevolgen hebben voor de liquiditeit van de vennootschap. Dat betekent dat het aangaan van contractuele verplichtingen (nog) niet tot de aansprakelijkheid uit het derde lid kan leiden. Dit geldt in beginsel evenmin voor het vestigen van zekerheden, hoewel Lutter en Hommelhoff betogen dat de vestiging van zekerheden voor vorderingen van aandeelhouders wel als een betaling in de zin van § 64 (derde zin) GmbHG kwalificeert indien het waarschijnlijk is dat de zekerheid zal worden ingeroepen.1 Ook transacties waarbij de vennootschap (tegen marktconforme voorwaarden) activa verkoopt en daarvoor liquide middelen terugkrijgt, kunnen geen Zahlungsunfähigkeit veroorzaken. Daarentegen kunnen leningen aan aandeelhouders (upstream loans), ook als de vennootschap daarvoor een volwaardige vordering krijgt, wél worden aangemerkt als betalingen in de zin van § 64 (derde zin) GmbHG. Deze betalingen zullen echter niet tot betalingsproblemen leiden als het krediet te allen tijde opeisbaar is en de kredietnemende aandeelhouder kredietwaardig is. Ook betalingen op door aandeelhouders aan de vennootschap verstrekte leningen (downstream loans) tasten de liquiditeit van de vennootschap aan en kunnen daarom aanleiding geven tot aansprakelijkheid ex § 64 (derde zin) GmbHG;2 dit geldt onverminderd als de vordering van de aandeelhouder opeisbaar is.3