9.5 Begrip van verdeling: materiële kenmerken

Met betrekking tot de beschrijving van de inhoud en reikwijdte van de rechtshandeling van verdeling kan worden geconstateerd dat noch de hierboven bedoelde negatieve formulering van scheiding door de Hoge Raad noch de positieve formulering van verdeling volgens art. 3:182 BW voldoet. Dit gegeven roept de vraag op hoe – op hoofdlijnen1 – op alternatieve wijze aan het begrip van verdeling invulling kan worden gegeven zonder dat de hierboven benoemde bezwaren daarbij een rol spelen. Ik zal hiertoe enige materiële kenmerken van verdeling formuleren. Ik zie af van het geven van een eigen ‘definitie’.2

Indien de maatstaf voor verdeling3 tot uitgangspunt zou worden genomen voor de beschrijving van het voor verkrijging krachtens verdeling vereiste rechtsgevolg, wordt het voldoen aan dat rechtsgevolg niet langer bepaald door het criterium dat een of meer deelgenoten een of meer goederen van de gemeenschap verkrijgen met uitsluiting van de overige deelgenoten, maar door het criterium dat een of meer deelgenoten ophouden tot een of meer goederen van de gemeenschap gerechtigd te zijn.4 Niet langer zal ten aanzien van een of meer gemeenschapsgoederen binnen de groep van deelgenoten onderscheid dienen te worden gemaakt tussen zij die verkrijgen en zij die niet verkrijgen – met als nadeel de hierboven bedoelde uitlegproblematiek5 – maar zij die tot de gemeenschap gerechtigd blijven en zij die ophouden tot de gemeenschap gerechtigd te zijn. Het incorporeren van dit laatste criterium heeft tot consequentie – anders dan bij het wettelijke criterium – dat bij toepassing van het goederenrechtelijke principe dat men (slechts) verkrijgt hetgeen men niet reeds heeft, de mogelijkheden om te komen tot de rechtsgeldige totstandkoming van verdeling gelijk zijn aan de mogelijkheden daartoe op grond van de in deze studie geformuleerde rechtstheoretische kaders.6 In zoverre zou daarmee worden teruggekeerd tot een negatieve formulering die gelijkenis vertoont met het onder oud recht door de Hoge Raad geformuleerde criterium voor het voor scheiding vereiste rechtsgevolg. Waar echter het door de Hoge Raad in HR 20 juni 19517 geformuleerde criterium niet uitdrukkelijk wordt beperkt tot handelingen van deelgenoten, kan in een dergelijk vereiste worden voorzien door te bepalen dat het beoogde rechtsgevolg dient op te treden krachtens een daartoe strekkend handelen tussen alle deelgenoten. Indien in aanvulling hierop tot uitgangspunt wordt genomen dat voor de rechtsgeldige totstandkoming van verdeling is vereist dat daartoe alle deelgenoten medewerken in de hoedanigheid van deelgenoten, kan eveneens worden voorzien in het buiten de reikwijdte van het verdelingsbegrip houden van handelingen waaraan niet alle deelgenoten als deelgenoten medewerken.8

Ten slotte zou in het verdelingsbegrip kunnen worden vastgelegd dat pas tot juridische verdeling kan worden geconcludeerd indien overeenstemming bestaat over de financiële consequenties wegens een niet-evenredige verdeling in feitelijke zin.9

Met inachtneming van het bovenstaande kan tot een betere beschrijving worden gekomen van de inhoud en reikwijdte van de rechtshandeling van verdeling volgens het wettelijke begrip.