9.3 Verdelingsbegrip: eerste volzin

In een eerder stadium heb ik een overzicht gegeven van diverse formuleringen van scheiding en verdeling.1 De formuleringen bestonden zowel uit negatieve als positieve formuleringen.2 Als belangrijkste formuleringen in dit verband kunnen worden onderscheiden het negatief geformuleerde scheidingsbegrip door de Hoge Raad en de positief geformuleerde eerste volzin van het wettelijke verdelingsbegrip van art. 3:182 BW. Voor de duidelijkheid geef ik hier nogmaals beide formuleringen weer.

Hoge Raad:

Art. 3:182 BW, eerste volzin:

Ondanks het verschil in de wijze van formulering heeft de wetgever bij het redigeren van het wettelijke verdelingsbegrip van art. 3:182 BW geen materiële afwijking van het onder oud recht gangbare scheidingsbegrip beoogd.4 In zoverre heeft het scheidingsbegrip van de Hoge Raad onverminderd betekenis voor (de uitleg van) het bepaalde in art. 3:182 BW en dienen bij onderlinge vergelijking beide formuleringen in beginsel tot dezelfde uitkomst te leiden. Bij een kritische beschouwing van de vorenbedoelde formuleringen met betrekking tot de elementen ‘rechtsgevolg’ en ‘medewerking’ kan het volgende worden geconstateerd.

Tegen de door de Hoge Raad gehanteerde formulering van het voor scheiding vereiste rechtsgevolg kan als bezwaar worden aangevoerd dat de formulering bij strikte lezing daarvan niet in de weg staat aan het als scheiding kwalificeren van een verkoop aan een derde.5 Slechts indien stilzwijgend zou worden aangenomen dat een scheiding noodzakelijk dient plaats te vinden tussen deelgenoten, zou dit bezwaar tegen de bedoelde formulering weggenomen kunnen worden.6 Waar onder oud recht een dergelijke voorwaarde in uitdrukkelijke zin ontbreekt, heeft de wetgever voor het huidige recht deze voorwaarde in de formulering van het verdelingsbegrip van art. 3:182 BW vastgelegd. In de eerste volzin van art. 3:182 BW heeft de wetgever bepaald dat – kort gezegd – onderscheid dient te worden gemaakt tussen deelgenoten die (een of meer) gemeenschapsgoederen verkrijgen en deelgenoten die van de verkrijging van de laatstbedoelde goederen zijn uitgesloten. Door een dergelijke formulering kan de verkrijging van een gemeenschapsgoed door een derde nooit als verdeling worden aangemerkt.

Voor de totstandkoming van een juridische verdeling dient met twee begrippen ‘verkrijging’ rekening gehouden te worden. Het eerste begrip ‘verkrijging’ heeft betrekking op de verkrijging van goederen van de gemeenschap.7 Het tweede begrip ‘verkrijging’ betreft de verkrijging van niet-gemeenschapsgoederen (niet-gemeenschappelijke contanten ter gelijkmaking wegens een niet-evenredige verdeling in feitelijke zin).8

Voor het eerstbedoelde verkrijgingsbegrip geldt dat voor de inhoud en reikwijdte daarvan slechts ten dele bij de wet te rade kan worden gegaan. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van dit verkrijgingsbegrip wordt bepaald door enerzijds de reikwijdte van het begrip ‘verkrijgen’ zoals bedoeld in de eerste volzin van het wettelijke verdelingsbegrip9 en anderzijds door het niet in wet vastgelegde criterium van de mate waarin een deelgenoot over (zijn aandeel in) het gemeenschapsgoed kan beschikken.10 Het in de eerste volzin gehanteerde verkrijgingsbegrip functioneert alleen in het geval onder ‘verkrijgen’ wordt begrepen de verkrijging van ook hetgeen waartoe een deelgenoot reeds vóór verdeling en levering is gerechtigd,11 terwijl daarnaast de niet in de wet vastgelegde afbakening voor de verkrijging door (een of meer) deelgenoten wordt bepaald door enerzijds de grootte van de gerechtigdheid van de verkrijgende deelgenoot vóór verdeling en levering (als minimum) en anderzijds de totale gerechtigdheid tot het goed als geheel (als maximum).12

Het laatstbedoelde verkrijgingsbegrip ziet op het in de jurisprudentie ontwikkelde vereiste dat pas tot juridische verdeling kan worden geconcludeerd indien overeenstemming bestaat over de financiële consequenties (gelijkmaking met niet-gemeenschappelijke contanten) wegens een niet-evenredige verdeling in feitelijke zin.13 Dit verkrijgingsbegrip is niet in het wettelijke verdelingsbegrip van art. 3:182 BW opgenomen.14

Tegen de positieve formulering van het voor verkrijging krachtens verdeling vereiste rechtsgevolg volgens de eerste volzin van art. 3:182 BW kan worden ingebracht dat voor de juiste afbakening daarvan niet een passend criterium wordt gehanteerd. Het criterium vermeldt slechts een deel van de voor verkrijging krachtens verdeling vermelde vereisten en is daarmee onvolledig en in zoverre onjuist.

Met betrekking tot de medewerking vereist voor de totstandkoming van de rechtshandeling van scheiding/verdeling wordt door zowel de formulering door de Hoge Raad als de formulering in de wet voorzien in de voorwaarde dat alle deelgenoten aan de betreffende rechtshandeling dienen mee te werken.15 Geen van beide formuleringen vermeldt echter in welke hoedanigheid de deelgenoten daarbij aan de rechtshandeling dienen mee te werken. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad16 kan evenwel worden afgeleid dat de Raad van opvatting is dat in het kader van de medewerking aan de scheiding als uitgangspunt moet worden genomen dat voor de rechtsgeldige totstandkoming daarvan de medewerking door de deelgenoten aan een dergelijke rechtshandeling dient plaats te vinden in dezelfde hoedanigheid als waarin de deelgenoten tot de gemeenschappelijke goederen zijn gerechtigd (deelgenoten als deelgenoten).17 Op grond van dergelijke jurisprudentie heeft de wetgever aanleiding gezien het ontwerp van het verdelingsbegrip – destijds nog bestaande uit één volzin – uit te breiden met een tweede volzin.18 Dit brengt ons bij een nadere beschouwing van de tweede volzin van het wettelijke verdelingsbegrip.