Einde inhoudsopgave
Beginsel en begrip van verdeling (AN nr. 168) 2018/9.3
9.3 Verdelingsbegrip: eerste volzin
mr. T.H. Sikkema, datum 01-06-2018
- Datum
01-06-2018
- Auteur
mr. T.H. Sikkema
- JCDI
JCDI:ADS351699:1
- Vakgebied(en)
Vermogensrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie par. 5.4.
Zie par. 5.4. Kort gezegd houdt de negatieve formulering in dat voor verdeling wordt vereist dat de gemeenschap ten aanzien van ten minste een goed, ten opzichte van ten minste een deelgenoot wordt opgeheven, terwijl de positieve formulering onderscheid maakt tussen twee groepen van (een of meer) deelgenoten, te weten zij die (een of meer) gemeenschapsgoederen verkrijgen en zij die van verkrijging daarvan zijn uitgesloten.
HR 20 juni 1951, NJ 1952, 559.
TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 611.
Zie par. 5.4.
Zie par. 5.4.
Zie par. 611.
Zie par. 6.8, 6.11.
Zie par. 6.2 e.v.
Zie par. 6.11.
Zie par. 6.2, 6.11, 8.2. Het verkrijgen in termen van aanwas leidt in het kader van de totstandkoming van verdeling tot een onjuiste afbakening en reikwijdte van het begrip en daarmee tot een onaanvaardbare begripsbepaling van ‘verdeling’. Denk hierbij aan de situatie dat een of meer deelgenoten verkrijgen in termen van aanwas met uitzondering van de overige deelgenoten, zonder dat een van de deelgenoten ophoudt deelgenoot te zijn en derhalve slechts de onderlinge gerechtigdheid tussen deelgenoten wijzigt. Zie par. 6.3 en 6.4 voor de problematiek van de onjuiste afbakening en reikwijdte van het verdeling-begrip bij een als verdeling aan te merken koop.
Zie par. 6.11, 8.2.
Zie par. 6.8. Voor de mogelijkheid van over- en onderbedeling bij contractuele verdeling, zie par. 6.7.
Onder oud recht was voor boedelscheiding hiervoor wel een bepaling in de wet opgenomen. Zie art. 1125 lid 2 OBW: ‘Vervolgens wordt, met onderling goedvinden der belanghebbenden, bij toescheiding aangewezen, welke goederen in ieders aandeel vallen, en, zoo daartoe gronden zijn, welke geldsom wegens een of meer aandeelen ter gelijkmaking moet uitbetaald worden [cursivering door mij, THS].’ Zie ook par. 6.7, 6.8.
De in art. 3:182 BW, eerste volzin, opgenomen zinsnede dat alle deelgenoten daartoe dienen mee te werken ‘hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd’, kan als overbodig worden beschouwd. Ook in geval van vertegenwoordiging zijn het de deelgenoten die rechtens worden beschouwd aan de rechtshandeling te hebben meegewerkt.
Zie onder andere: HR 31 mei 1963, NJ 1964, 10 respectievelijk HR 17 januari 1964, NJ 1965, 126.
Zie par. 7.3, 7.4.
Ook indien hieromtrent geen bepaling zou worden opgenomen, heeft dit uitgangspunt als ‘rechtens’ te gelden, daar dit voorvloeit uit aard van de scheiding/verdeling, zoals uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid. Zie par. 7.4. Hiermee wordt ook de met de tweede volzin samenhangende onduidelijkheid over de reikwijdte daarvan – zie de kwestie rondom het recht op toedeling van een bepaald goed gelegen in een grond tot stand gekomen buiten de kring van met elkaar in het kader van verdeling contracterende deelgenoten – teniet gedaan. Een afwijking van het hier bedoelde uitgangspunt kan slechts worden aanvaard bij aanwezigheid van een rechtsgrond op grond waarvan een dergelijke afwijking kan worden gelegitimeerd. Zie par. 7.8.
In een eerder stadium heb ik een overzicht gegeven van diverse formuleringen van scheiding en verdeling.1 De formuleringen bestonden zowel uit negatieve als positieve formuleringen.2 Als belangrijkste formuleringen in dit verband kunnen worden onderscheiden het negatief geformuleerde scheidingsbegrip door de Hoge Raad en de positief geformuleerde eerste volzin van het wettelijke verdelingsbegrip van art. 3:182 BW. Voor de duidelijkheid geef ik hier nogmaals beide formuleringen weer.
Hoge Raad:
‘(…) dat een overeenkomst met betrekking tot een onverdeelden boedel alleen dan als een scheiding in den zin van de artikelen 1112 e.v. B.W. kan worden beschouwd, indien alle deelgenoten medewerken tot het doen ophouden ten aanzien van een of meer hunner van den mede-eigendom in een of meer bestanddelen van den onverdeelden boedel.’3
Art. 3:182 BW, eerste volzin:
‘Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen.’
Ondanks het verschil in de wijze van formulering heeft de wetgever bij het redigeren van het wettelijke verdelingsbegrip van art. 3:182 BW geen materiële afwijking van het onder oud recht gangbare scheidingsbegrip beoogd.4 In zoverre heeft het scheidingsbegrip van de Hoge Raad onverminderd betekenis voor (de uitleg van) het bepaalde in art. 3:182 BW en dienen bij onderlinge vergelijking beide formuleringen in beginsel tot dezelfde uitkomst te leiden. Bij een kritische beschouwing van de vorenbedoelde formuleringen met betrekking tot de elementen ‘rechtsgevolg’ en ‘medewerking’ kan het volgende worden geconstateerd.
Tegen de door de Hoge Raad gehanteerde formulering van het voor scheiding vereiste rechtsgevolg kan als bezwaar worden aangevoerd dat de formulering bij strikte lezing daarvan niet in de weg staat aan het als scheiding kwalificeren van een verkoop aan een derde.5 Slechts indien stilzwijgend zou worden aangenomen dat een scheiding noodzakelijk dient plaats te vinden tussen deelgenoten, zou dit bezwaar tegen de bedoelde formulering weggenomen kunnen worden.6 Waar onder oud recht een dergelijke voorwaarde in uitdrukkelijke zin ontbreekt, heeft de wetgever voor het huidige recht deze voorwaarde in de formulering van het verdelingsbegrip van art. 3:182 BW vastgelegd. In de eerste volzin van art. 3:182 BW heeft de wetgever bepaald dat – kort gezegd – onderscheid dient te worden gemaakt tussen deelgenoten die (een of meer) gemeenschapsgoederen verkrijgen en deelgenoten die van de verkrijging van de laatstbedoelde goederen zijn uitgesloten. Door een dergelijke formulering kan de verkrijging van een gemeenschapsgoed door een derde nooit als verdeling worden aangemerkt.
Voor de totstandkoming van een juridische verdeling dient met twee begrippen ‘verkrijging’ rekening gehouden te worden. Het eerste begrip ‘verkrijging’ heeft betrekking op de verkrijging van goederen van de gemeenschap.7 Het tweede begrip ‘verkrijging’ betreft de verkrijging van niet-gemeenschapsgoederen (niet-gemeenschappelijke contanten ter gelijkmaking wegens een niet-evenredige verdeling in feitelijke zin).8
Voor het eerstbedoelde verkrijgingsbegrip geldt dat voor de inhoud en reikwijdte daarvan slechts ten dele bij de wet te rade kan worden gegaan. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van dit verkrijgingsbegrip wordt bepaald door enerzijds de reikwijdte van het begrip ‘verkrijgen’ zoals bedoeld in de eerste volzin van het wettelijke verdelingsbegrip9 en anderzijds door het niet in wet vastgelegde criterium van de mate waarin een deelgenoot over (zijn aandeel in) het gemeenschapsgoed kan beschikken.10 Het in de eerste volzin gehanteerde verkrijgingsbegrip functioneert alleen in het geval onder ‘verkrijgen’ wordt begrepen de verkrijging van ook hetgeen waartoe een deelgenoot reeds vóór verdeling en levering is gerechtigd,11 terwijl daarnaast de niet in de wet vastgelegde afbakening voor de verkrijging door (een of meer) deelgenoten wordt bepaald door enerzijds de grootte van de gerechtigdheid van de verkrijgende deelgenoot vóór verdeling en levering (als minimum) en anderzijds de totale gerechtigdheid tot het goed als geheel (als maximum).12
Het laatstbedoelde verkrijgingsbegrip ziet op het in de jurisprudentie ontwikkelde vereiste dat pas tot juridische verdeling kan worden geconcludeerd indien overeenstemming bestaat over de financiële consequenties (gelijkmaking met niet-gemeenschappelijke contanten) wegens een niet-evenredige verdeling in feitelijke zin.13 Dit verkrijgingsbegrip is niet in het wettelijke verdelingsbegrip van art. 3:182 BW opgenomen.14
Tegen de positieve formulering van het voor verkrijging krachtens verdeling vereiste rechtsgevolg volgens de eerste volzin van art. 3:182 BW kan worden ingebracht dat voor de juiste afbakening daarvan niet een passend criterium wordt gehanteerd. Het criterium vermeldt slechts een deel van de voor verkrijging krachtens verdeling vermelde vereisten en is daarmee onvolledig en in zoverre onjuist.
Met betrekking tot de medewerking vereist voor de totstandkoming van de rechtshandeling van scheiding/verdeling wordt door zowel de formulering door de Hoge Raad als de formulering in de wet voorzien in de voorwaarde dat alle deelgenoten aan de betreffende rechtshandeling dienen mee te werken.15 Geen van beide formuleringen vermeldt echter in welke hoedanigheid de deelgenoten daarbij aan de rechtshandeling dienen mee te werken. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad16 kan evenwel worden afgeleid dat de Raad van opvatting is dat in het kader van de medewerking aan de scheiding als uitgangspunt moet worden genomen dat voor de rechtsgeldige totstandkoming daarvan de medewerking door de deelgenoten aan een dergelijke rechtshandeling dient plaats te vinden in dezelfde hoedanigheid als waarin de deelgenoten tot de gemeenschappelijke goederen zijn gerechtigd (deelgenoten als deelgenoten).17 Op grond van dergelijke jurisprudentie heeft de wetgever aanleiding gezien het ontwerp van het verdelingsbegrip – destijds nog bestaande uit één volzin – uit te breiden met een tweede volzin.18 Dit brengt ons bij een nadere beschouwing van de tweede volzin van het wettelijke verdelingsbegrip.